2 . خير حق ندارد به حصّهاى از ثمن امضا كند و تنها حق دارد كه در كل ثمن امضا كند يا فسخ نمايد ، اين قول از صريح علامه در قواعد « 1 » و از كلام فخر الدين در ايضاح « 2 » استفاده مىشود و شهيد اول در برخى از حواشى و شيخ على ميسى در ميسيه و فاضل سبزوارى در كفايه نيز اين را تقويت كردهاند « 3 » و شهيد ثانى در مسالك اين را وجيه شمرده است « 4 » و محقق ثانى در جامع المقاصد همين نظر را اختيار كرده است . « 5 » دليل اين گروه دو امر است :
1 . مبيع همين موجود خارجى ( صبرهء موجود از گندم در خارج و پيش چشم طرفين ) است هر مقدار كه باشد ( صد من يا كمتر يا بيشتر ) منتها در كنار اين ، طرف ملتزم هم شده كه اين صُبره گندم مثلًا صد من باشد و الان مىبينند كه اين وصف مقدارى ، وجود ندارد و مبيع فاقد آن است ، حال در اين صورت معلوم است كه نبود وصف مذكور مثل نبود كتابت در عبد است و تنها موجب خيار تخلف شرط مىگردد و حق فسخ فى الكل يا امضاى فى الكل دارد و امّا امضا به حصه معينى نه ، پس مقابل ثمن همين موجود خارجى است كه هست ، آرى اگر مقابل ثمن آن مقدار معينى بود يعنى صد هزار تومان را در برابر صد من داده بود جا داشت بگوييم : حالا كه صد من نيست پس به همان اندازه از ثمن برمىگردد و حق دارد امضا كند به حصهاى از ثمن ، ولى چنين نيست .
2 . اينگونه موارد از باب تعارض اشاره و وصف است كه اشاره به همين عين موجود خارجى است هرچه كه باشد ، و وصف همان صد من بودن است و اگر اشاره مقدم باشد حق ندارد تفاوت را بگيرد و اگر وصف مقدم باشد حق دارد امضا كند به حصهء معيّن ، و در تعارض اين دو عرف غالباً اشاره را مقدم مىدارد و حكم به صحت مىكند و مبيع را همين موجود خارجى مىداند و مقدار معين بودن را وصف و قيد زايد مىداند و حداكثر موجب خيار تخلّف شرط و وصف مىدانند .
قوله : و الجواب : مرحوم شيخ مىفرمايد : ما هم قبول داريم كه اين از قبيل شرط است و اصلًا در متن عقد به صورت شرط ذكر شده است ولى كبراى كلى را قبول نداريم كه هرآنچه از قبيل شرط بود ثمن بر آن توزيع نشود بلكه برخى از شرطها قابل توزيع ثمن هستند . سرّ مطلب اين است كه مدرك عدم توزيع ثمن بر شرط و اين كه « الشروط لايقسط عليها الثمن » عبارت است از حكم عرف به عدم مقابله بين ثمن و شرط و همين عرف در امثال مانحن فيه حكم به مقابله مىكند و صد هزار تومان را در برابر صد من قرار مىدهد پس حق دارد امضا كند به حصهاى از ثمن ، پس نظر شيخ همان نظر اول است كه قول مشهور باشد .
هامش
( 1 ) . قواعد الاحكام ، ج 2 ، ص 92 - 93 .
( 2 ) . ايضاح الفوائد ، ج 1 ، ص 517 .
( 3 ) . مفتاح الكرامه ، ج 4 ، ص 744 .
( 4 ) . مسالك الافهام ، ج 3 ، ص 280 .
( 5 ) . جامع المقاصد ، ج 4 ، ص 428 و 420 .