وقف از باب مثال باشد و اختصاص به اينها نداشته باشد و مطلق تصرف مشترى باطل باشد حتى اگر عتق هم كرد بايع حق فسخ داشته باشد . )
محقق ثانى هم در جامع المقاصد فرموده : هر نوع تصرفى كه با عتق عبد منافى باشد ممنوع است و مشترى حق چنين تصرفى ندارد . « 1 »
قوله : ثم انّ هذا الخيار كما لايسقط . . . :
تا به حال اين بحث مطرح شد كه با تلف عين و تعذر عمل به شرط هم خيار فسخ مشروط له باقى است و حق دارد اعمال خيار كند و بدل را بگيرد ، حال مىفرمايد : در بقاء خيار فسخ و عدم سقوط آن فرقى نيست ميان تلف عين يا تصرف در عين بنابراين اگر بايع در عين ثمن تصرف هم بكند باز حق فسخ او باقى است و اگر شرط متعذر شد مىتواند فسخ كند ، نظير اين مطلب را شهيد ثانى در مسالك « 2 » در باب خيار عيب آورده كه اگر صريحاً در متن عقد شرط صحت كرد و مشترى گفت به اين شرط خريدم كه متاع صحيح و سالم باشد . سپس در متاع تصرف هم كرد و بعد معلوم شد كه سالم نبوده حق فسخ دارد و تصرف ، مانع از خيار فسخ نيست ، آرى اگر تصرف علامت رضا به اصل معامله باشد موجب سقوط خيار فسخ است و اين مطلبى است كه مبسوطاً در خيار مجلس و خيار حيوان گذشت و از روايات استفاده مىشد كه اين تصرف علامت رضا به معامله است و از اين جهت مسقط خيار حيوان است ، البته روايت فقط در خيار حيوان بود ولى تعليل سقوط به رضايت ، موجب تعميم حكم به خيار مجلس و مورد بحث ما مىشود زيرا « العلّة تعمم » بنابراين اگر تصرف بايع در ثمن علامت رضاى او به اصل معامله باشد حق فسخ او ساقط مىشود ولى مطلق تصرف بما هو تصرف ولو علامت رضا نباشد كافى نيست و موجب سقوط خيار مشروط له نمىشود .
مسئلهء ششم : اسقاط شرط از سوى مشروطله
مشروطله با شرط ضمنى ( شرط خياطت ، عتق و . . . ) حقى پيدا كرد كه بايد مشروط عليه به آن شرط وفا كند و گرنه اجبارش مىكنند ، حال آيا مشروط له مىتواند اين حق خود را كه شرط ضمنى بود اسقاط كند و بگويد : من از شرط خود گذشتم ؟ يا حق اسقاط شرط ندارد ؟ شروط ضمنى دو دستهاند :
1 . شروطى كه قابل اسقاط هستند مثلًا شرط خياطت لباس ، يا نقاشى كردن منزل ، نموده است و عرفاً و شرعاً زمام امر اين شرط به دست شارط است و اگر خواست اسقاط مىكند .
هامش
( 1 ) . جامع المقاصد ، ج 4 ، ص 426 .
( 2 ) . مسالك الافهام ، ج 3 ، ص 282 .