و گاهى شرط متعذر شده و قابل تحقق نيست ضمناً عين مال هم از تحت اختيار و سلطه مشروط عليه خارج شده مثلًا در دست وى تلف شده يا به ديگرى منتقل كرده ( با هبه يا بيع ) يا نزد كسى گرو گذاشته و فعلًا محجور از تصرف است يا كنيزى بوده كه مستولده ساخته و حق تصرف در او را ندارد ، به هر حال به نحوى عين مال از سلطنت او خارج شده آيا باز هم حق فسخ مشروط له به قوت خود باقى است و مىتواند بيع مشروط خود را فسخ كند ؟ يا تعذر شرط مانع از فسخ بيع است ؟
شيخ مىفرمايد : آرى باقى است و تعذر مانع نيست ( اگر دليل خيار فسخ لاضرر باشد عموم دارد و فرض تعذر را هم مىگيرد ، و نيز اگر دليل آن استصحاب باشد باز خيار فسخ استصحاب مىشود و حكم به بقاء آن مىگردد ، آرى اگر دليل آن اجماع باشد از آنجا كه دليل لبّى است و بايد به قدر متيقن آن بسنده شود ، فرض تعذر شرط با تلف عين را شامل نمىشود . )
حال كه حق خيار باقى است اگر مشروط له اعمال خيار كرد و معامله را فسخ كرد تكليف چيست ؟
آيا حقّ دارد به قيمت رجوع كند يعنى از مشروط عليه بدل عين تألف را بگيرد ( اگر مثلى است مثل و اگر قيمى است قيمت ) يا اگر خود عين باقى است حق دارد به عين رجوع كند و آن را از مشترى بگيرد به اين كه عقد دوّمى را كه بر عين واقع شده ( رهن ، بيع ، هبه و . . . ) فسخ كند و عين را برگرداند ؟ و فسخ عقد دوّم هم آيا از حين رجوع مشروط له به مشروط عليه است يا از اصل عقد ثانى و از روز اوّل است ؟
( تمام اين احتمالات ثمره دارد ) مرحوم شيخ سربسته مىفرمايد : در اين رابطه وجوه و احتمالاتى است كه در احكام خيارات خواهد آمد ( ثمرات آنها نيز بيايد ) و مختار خود شيخ در آن باب اين خواهد شد كه معيناً حق رجوع به بدل ( قيمت يا مثل ) دارد و حق رجوع به عين ندارد هرچند خود عين باقى باشد و دليل مرحوم شيخ جمع ميان ادلّه است ( منظور ادلّهء صحت و لزوم معاملهء ثانى و ادلّهء خيار مشروط له است كه رجوع به بدل جمع ميان حقوق مىكند . )
قوله : هذا كلّه مع صحة العقد الواقع . . . : آنچه تا به حال گفتيم در فرضى بود كه عقد دوّم يعنى معاملهاى كه مشترى با فرد ثالث كرده صحيح باشد يعنى با وفاى به شرط منافات نداشته باشد و با انجام معامله هم مشترى بتواند به شرط وفا كند ، فىالمثل متاعى را فروخته و ضمن آن شرط كرده كه لباسى هم برايش بدوزد كه منافاتى نيست بين اين كه مشترى متاع را به فرد ثالث منتقل كند و به شرط خياطت هم وفا كند ، ولى حالا شرط متعذر شده و جامه تلف شده و نيست تا خياطت كند ، در اين فرض بايع حق فسخ دارد چون شرطش حاصل نشده و معامله ثانى هم صحيح است و جمع بين اينها رجوع به بدل عين است .
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 309
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٣٠٩