وامّا اگر عقد ثانى با مقتضاى شرط و عمل به آن منافى باشد مثلًا بايع متاعى را فروخته بود و شرط كرده بود كه اين را به خودم وقف كنى ( بنا بر صحت چنين بيعى و عدم لزوم دور ) ولى مشترى به جاى وقف كردن ، آن را به فرد ثالث فروخت ، تكليف عقد ثانى چيست ؟ آيا مطلقاً صحيح است ( چه اذن يا اجازهء مشروط له باشد يا نباشد ) ؟ يا اگر مشروط له اذن قبلى يا اجازه بعدى داد صحيح مىشود و گرنه باطل مىشود ( مثل معامله فضولى ) ؟ يا مطلقاً باطل است چون بيع ثانى از قبيل بيع فضولى نيست تا با اذن يا اجازه درست شود .
بهترين احتمال همان احتمال وسطى است كه منوط به اذن يا اجازه مشروط له باشد ( چون متعلق حق او است و رضايت او معتبر است . ) متفرع بر اين احتمال اگر مشروط عليه بدون اذن و رضايت مشروط له مال مذكور را فروخت ، وى حق دارد معامله را فسخ كند يا مشروط عليه را ملزم كند به وفاى به شرط يعنى وادارش كند كه خود مشترى معاملهء ثانى را فسخ كند و به شرطش وفا كند .
البته اين در فرضى است كه ما در مسألهء دوم از اين مسائل ، طرفدار حق اجبار باشيم كه قبلًا گذشت ، وامّا اگر قائل به اجبار نشديم و گفتيم مشروط له حق اجبار ندارد بايد بگوييم عقد دوّم صحيح است ( البته متزلزل است مثل بيع فضولى ) آنگاه اگر مشروط له معامله را فسخ كرد آيا عقد دوّم از حالا كه فسخ كرد منفسخ مىشود و تا به حال ثمرات و نمائات مال فرد ثالث است ؟ يا عقد ثانى از اصل منفسخ مىشود و منافع مستوفات و غير مستوفات برمىگردد ؟ و در هر دو فرض مشروط له حق دارد عين را برگرداند ، يا اين كه پس از فسخ فقط حق رجوع به قيمت دارد ( مثل يا قيمت ) و عقد ثانى باطل نمىشود ؟ وجوهى در مسألهء وجود دارد :
1 . انفساخ عقد از حين فسخ 2 . انفساخ از اصل 3 . رجوع به قيمت 4 . تفصيل دهيم و بگوييم : اگر تصرف مشروط عليه به نحو عتق بوده يعنى بايع شرط وقف كرده بود و مشترى به جاى وقف كردن عبد بر بايع ، آن را آزاد كرد ، اين تصرف باطل نمىشود و مشروط له حق رجوع به بدل دارد و سرّ عدم بطلان اين است كه جانب عتق غلبه داده شده و در اسلام بناى عتق بر تغليب است و لذا عبد آزاد شد و بايع حق دارد قيمت آن را بگيرد ( چون قيمى است ) و اگر تصرف ديگرى غير از عتق كرده ( مثلًا او هم به فرد ثالثى فروخته يا هبه كرده ) با فسخ مشروط عليه اين تصرفات باطل مىگردد و خود عين به بايع برمىگردد .
مختار علّامه در تذكره و شهيد ثانى در شرح لمعه همين وجه رابع است ( و ظاهراً مختار شيخ اعظم نيز همين است . )
قوله : قال فى فروع مسألهء العبد المشترط عتقه :
علامه در تذكره در فروعات مسألهء بيع عبد به شرط عتق ، نخست فرموده : اطلاق اشتراط عتق ، اقتضا دارد كه مشترى عبد را مجانى و بدون قيد و شرط آزاد كند ، بنابراين اگر به صورت مشروط
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 310
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٣١٠