جزء مبيع است و مقدارى از ثمن مقابل آن واقع شده ( البته از ارش بالاتر و به همان نسبت معامله باطل مىشود و خود ثمن برمىگردد . ) ولى اين كار را نكردهاند بلكه معامله روى جامهاى كه خياطى شود يا عبدى كه مالش همراه او باشد ( بهصورت تقييد يا شرط ) واقع شده و اگر شرط يا وصف متعذر شد تنها حق فسخ دارد تا از اين طريق ضرر را جبران كند و حق ارش ندارد و چون مانحن فيه از اين قبيل است پس جاى ارش نيست و سخن علامه را نمىپذيريم .
قوله : و لذا لايشترط قبض ما بازاء المال . . . : اين هم شاهدى است كه مورد معامله عبد و مال او نيست كه مال او هم جزء مبيع باشد بلكه مبيع ، عبدى است كه مال او نيز همراه او باشد ، بيان شاهد : اگر مال عبد از نقدين ( درهم و دينار ) است و ثمن هم از نقدين است ، چنانچه معامله بر عبد و مال او بود حتماً بايد تقابض فى المجلس صورت بگيرد چون در بيع صرف اين شرط معتبر است و اگر قبض فى المجلس نيايد معامله باطل است ، در حالى كه در مورد بحث ما اگر عبدى را خريد به شرط اينكه مال عبد هم به مشترى منتقل شود ، كسى قائل به قبض فى المجلس نشده و حكم به بطلان بدون آن نكرده است . اين شاهد است كه معامله روى عبد كذائى واقع شده و خود عبد ، مبيع است و شرط ضمنى ، مقابله با مال نمىكند و لذا تمام ثمن هم در خارج از مجلس معامله پرداخت شود مانعى ندارد .
ضمناً آنچه تا به حال گفتيم راجع به شروطى بود كه ماليت نداشت و شرع و عرف با آنها معاملهء جزء نمىكنند ولى شروطى هم هست كه به منزلهء اجزاء هستند و عرف با آنها مثل جزء عوض برخورد مىكند كه راجع به آنها بعداً در مسألهء هفتم از اين مسائل بحث خواهيم كرد .
مسألهء پنجم : بقاء خيار فسخ با تعذر رد عين
گاهى شرط ضمن عقد متعذر نشده و مقدور مشروط عليه است و مىتواند به آن وفا كند ، در اينجا سخن از اين بود كه اگر به اختيار و طيب نفس خود وفا كرد كه هيچ ، و گرنه مجبورش مىكنند كه به شرط وفا كند .
و گاهى شرط مذكور متعذّر شده ( چه ربطى به مشروط عليه نداشته باشد مثلًا عبد مرد و آزاد كردن او امكان ندارد ، يا جامه تلف شد و رنگ كردن آن ممكن نيست ، يا مربوط به او است يعنى مىتواند شرط را عمل كند ولى امتناع مىكند و طرف هم آن قدرت را ندارد كه مجبورش كند . ) ولى خود عين در اختيار مشروط عليه و تحت سلطنت او است ، در اين صورت مشترط حقّ فسخ دارد و مىتواند معامله را فسخ كند . و يا در مواردى به فرمودهء علامه و ديگران : ارش بگيرد كه در مسألهء قبل ذكر شد .