در اينجا مشترى مخير است كه معامله را فسخ كند يا امضا كند و اجرت رنگ كردن جامه را از بايع بگيرد .
و اگر عمل مشروط ارزش مالى ندارد ، فقط حق دارد فسخ كند يا امضا مىكند ولى مجّاناً و حق ندارد تقاضاى عوض كند چون شرط متعذر و تالف ارزشى ندارد . « 1 »
در جاى ديگر فرموده : اگر شرط عليه مشترى باشد مثلًا مىگويد : اين منزل را به شما فروختم به فلان مبلغ به شرط اين كه فلان لباس مرا رنگ كنى و قبل از رنگ كردن مشترى ، جامه تلف شد باز اگر اين كار قيمت و ارزشى دارد مشروط له مخير است بين فسخ فى الكل يا امضاء كل مجاناً و يا امضا كند و تفاوت قيمت را بگيرد و اگر ارزشى ندارد تنها حق فسخ پيدا مىكند نه حق اخذ قيمت . « 2 »
قوله : والظاهر ان مراده : شيخ اعظم مىفرمايد : منظور علامه از عمل قيمتدار عبارت است از عملى كه فى نفسه قيمت و ارزش دارد و عرف در برابر آن مال مىپردازد ، خواه عمل خالص باشد مثل خياطى كردن و دوختن جامه با نخ خود صاحب جامه ، يا عين محض باشد مثل مال عبد كه ضميمهء عبد مىشود يعنى عبدى را خريده به شرط اين كه مال عبد هم به مشترى منتقل شود كه مال ، عين خارجى است ؛ و يا عمل و عين هر دو باشد مثل رنگ كردن كه هم كارى است كه رنگ رز انجام مىدهد و هم عين خارجى است به لحاظ عرض و جوهر رنگ و در هر حال عمل ماليت دارد يا مورد شرط ارزش دارد .
در اين فرض علّامه طرفدار ثبوت ارش است كه اگر شرط متعذر شد حق ارش دارد ، امّا شروط و اوصافى كه خودشان ماليت ندارند ولى در قيمت مبيع يا ثمن دخالت دارند و موجب كم و زياد شدن قيمت مىشوند موردنظر علامه نيست زيرا كه هر شرطى از شروط اين خصوصيت را دارند و جاى تفصيل نيست .
قوله : و ما ذكره قدس سرّه لايخلو عن وجه : مرحوم شيخ مىفرمايد : فرمايش علامه متين و قابل استدلال است و جا دارد كسى اين تفصيل را بدهد . ولى مقتضاى معاوضه غير از اين است زيرا معاوضه بين خود عوضين ( ثمن و مثمن ) واقع شده و مقتضاى معاوضه كذائى اين است چيزى در برابر شرط يا وصف واقع نشود ( چه شرط ، عمل باشد يا وصف ؛ عمل هم كه بود چه قيمت و ارزش داشته باشد يا نه ) بنابراين حق ارش وجهى ندارد و تنها حق فسخ دارد ، آرى اگر به اين نحو معامله مىكردند كه جامه و خياطت را به فلان مبلغ فروختم يا عبد و مالش را به فلان مبلغ خريدم ، و بعداً خياطت يا مال عبد متعذر مىشد جاى ارش بود چون خياطى و مال عبد ، ضميمه و
هامش
( 1 ) . تذكرة الفقهاء ، ج 1 ، ص 491 .
( 2 ) . همان .