مرحوم شهيد اول در دروس سخن علّامه را كه قائل به ارش بود تضعيف كرده و فرموده : اينجا جاى ارش نيست به همان دليل كه ما گفتيم كه شروط كذائى مثل قيود معنوى و اوصاف مىباشند كه اگرچه در زيادى يا كمى قيمت متاع دخالت دارند ولى خودشان ارزش مالى ندارند و قسمتى از ثمن در مقابل شروط قرار نمىگيرد و توزيع نمىشود تا ارش ثابت شود بلكه تمام ثمن در مقابل عين مبيع قرار مىگيرد . « 1 »
ضعيفتر از سخن علامه ، كلام صميرى است كه فرمود : به مجرّد امتناع مشروط عليه از وفاى به شرط ( ولو شرط متعذر نشده و عبد موجود است و امكان اعتاق هم وجود دارد ولى مشترى اين كار را نمىكند . ) مشروط له حق دارد ارش بگيرد ، كه اين سخن هيچ دليلى ندارد و مجرّد امتناع حتى موجب فسخ هم نمىشود ( بلكه حق اجبار مىآيد ) تا چه رسد به اين كه موجب ارش باشد و اين است وجه اضعف بودن .
قوله : ولو كان الشرط عملًا من المشروط عليه :
گاهى شرط ضمنى از قبيل انشاء عتق و تدبير و مانند آن است كه قولى است و از مشروط عليه صادر نمىشود . تا به حال اين قرض بحث شد كه اگر شرط متعذر شد حق ارش نمىآيد .
و گاهى شرط فعلى از افعال مشروط عليه است و عملى است كه از او صادر مىشود ، حال اگر چنين چيزى را شرط كنند ، باز گاهى عملى است كه ارزش و ماليت ندارد و عرف در برابر آن پول نمىپردازد ( مثلًا كمك كند و چيزى را جابهجا كند يا از دست طرف بگيرد و زمين بگذارد ، يا ماشين او را روشن كند و . . . ) در اين فرض هم اگر امتناع كرد يا متعذر شد حق ارش نمىآيد چون شرط فعلى كرده كه ماليت ندارد .
و گاهى عملى را شرط كرده كه ماليت دارد و عرف در برابر آن پول مىدهد و مورد معامله قرار مىگيرد مثل خياطى كردن و دوختن جامه ، ( رنگ كردن لباس ، اتو كردن ، شستن جامه و . . . ) حال اگر چنين عملى را شرط كردند و پس از معامله متعذر شد آيا مشروط له حق دارد بابت اين عمل اجرت آن را از مشروط عليه بگيرد ( منظور اجرة المثل است ) يا باز هم حق اجرت ندارد و تنها خيار فسخ پيدا مىكند ؟
دو نظر بهوجود دارد :
1 . علامه در تذكره طرفدار اخذ اجرت است و در جائى از تذكره فرموده : اگر مشترى بر بايع ، عمل جايز و مشروعى را شرط كند كه آن عمل قيمت و ارزش دارد مثلًا شرط كرده كه جامه را خريدم به شرط اين كه رنگ كنى و مصبوغاً تحويل من دهى ، ولى بايع بدون رنگ كردن تحويل مشترى داد و قبل از آنكه بايع را مجبور به صبغ كند جامه تلف شد و وقتى براى صبغ باقى نماند ،
هامش
( 1 ) . دروس ، ج 3 ، ص 216 .