ضمنى ( شرط اعتاق و تدبير و مانند آن ) به منزلهء قيد ( وصف از قبيل كتابت عبد ، خياط بودن او و . . . ) است و همانطور كه اگر كسى عبد كاتب خريدارى كند سپس معلوم شود كه عبد فاقد كتابت است ، حق ارش ندارد و تنها حق رد دارد ، همينطور در مورد بحث ما اگر شرط متعذر شد حق فسخ دارد ولى حق ارش ندارد .
سرّ مطلب اين است كه تقييد امر مادى و محسوس نيست تا قسمتى از عوض در برابر قيد باشد بلكه يك امر معنوى و غيرمحسوس و ذهنى است كه اگرچه در زيادى يا كاستى ماليت مال دخالت دارد ولى خودش ماليت ندارد و چيزى در مقابل آن قرار نمىگيرد ( در واقع از قبيل داعى است بر كمتر يا بيشتر دادن ثمن . ) روى اين اصل اگر قيد يا شرط مذكور متعذر شد تنها خيار فسخ مىآيد نه ارش .
ان قلت : اگر اوصاف ، ماليت ندارند و مقابله با مال نمىكنند و به اين دليل ارش منتفى است پس چرا وصف صحت مقابله با مال مىكند و اگر متاع معيوب بود مشترى حق ارش دارد ؟
قلت : ( اوّلًا حساب وصف صحت از ساير اوصاف جدا است و بعيد نيست كه عرف براى وصف صحت ارزش قائل باشد ، و ثانياً ) وصف صحت دليل خاص دارد و آن رواياتى است كه در باب خيار عيب گذشت و از آنها مسألهء ارش استفاده مىشد ولى در ساير اوصاف ( كتابت و . . . ) و شروط ضمنى چنين نصى نداريم پس حق نداريم قائل به ارش شويم .
2 . قوله : و ظاهر العلّامه ثبوت الارش . . . :
ولى نظر علامه اين است كه اگر شرط ضمنى متعذر شد حق ارش مىآيد . مثلًا عبدى را فروخت و شرط كرد كه مشترى آزادش كند ( و به همين دليل به قيمت كمترى فروخت ) سپس قبل از اعتاق مشترى عبد مرد و شرط عتق ميسّر نشد علامه فرموده حق دارد ارش و تفاوت بگيرد . « 1 »
صميرى هم از علامه پيروى كرده و در مسألهء شرط تدبير عبد فرموده : اگر بايع عبدى را بفروشد و شرط كند كه مشترى عبد را تدبير كند ( يعنى بگويد : انت حرٌ دبر وفاتى ) در اينجا اگر مشترى امتناع كرد و تدبير نكرد بايع حق دارد معامله را فسخ كند و حق دارد امضا كند مجاناً و حق دارد امضا كند و ارش بگيرد يعنى تفاوت قيمت عبد اگر به نحو مطلق و بدون شرط تدبير فروخته مىشد ( كه قيمتش بيشتر بود ) با قيمت آن اگر بهشرط تدبير فروخته شود ( كه قيمتش كمتر بود ) و تفاوت را از ثمن المسمّى منظور مىكنند نه از قيمت واقعى مبيع ، چون ضمان معاوضى است نه ضمان يدى . « 2 »
هامش
( 1 ) . تذكرة الفقهاء ، ج 1 ، ص 492 .
( 2 ) . غاية المرام ، خطى ، ج 1 ، ص 305 .