عمل شود و هم به شرط ( به بركت عموم وفاى به عقد و شرط ) و در اين جهت فرقى ميان اختيار و اجبار نيست يعنى اگر به اختيار خود عمل كردند چه بهتر و اگر نه قهر و اجبار مىآيد و مجبور به عمل مىشوند ، و با امكان قهر و اجبار نوبت به خيار فسخ نمىرسد ، آرى با تعذر اجبار جاى خيار فسخ است تا ضرر بايع جبران شود .
قوله : الّا ان يقال انّ العمل بالشرط . . . :
مگر كسى اينطور بگويد كه عمل به شرط حقى است به نفع مشروط له و عليه مشروط عليه و حق لازم است و حق اجبار هم دارد ولى همهء اينها در صورتى است كه مشروط له بنا را بر وفاى به عقد بگذارد و پاى عقدش بايستد ولى هنگامى كه او هم تصميم به فسخ مىگيرد و زبان حالش اين است كه حالا كه مشترى به شرط عمل نمىكند و در واقع به عقد مشروط وفا نمىكند من هم وفا نمىكنم و فسخ مىكنم ، چنين حقى دارد و اين در واقع به منزلهء اقالهء طرفين است كه با اختيار و تراضى تفاسخ مىكنند ، پس با تمكن از اجبار هم حق فسخ دارد .
قوله : و هذا الكلام لايجرى مع امتناع احدهما . . . :
گويا كسى مىگويد : اگر چنين است كه بايع هم حق فسخ دارد و به منزلهء اقاله است پس در فرضى هم كه نسبت به اصل عوضين اشكال پيش آمد و يكى از طرفين از تسليم ما فى يده امتناع كرد بايد طرف ديگر حق فسخ داشته باشد و اين به منزلهء اقالهء طرفينى باشد ، در حالى كه شما در امتناع از تسليم عوض ، اين حرف را نمىزنيد و طرفدار اجبار بر تسليم هستيد ، چرا ميان امتناع از تسليم يكى از دو عوض با امتناع از فعل شرط ، فرق مىگذاريد ؟ !
مرحوم شيخ در پاسخ مىفرمايد : قياس معالفارق است و در باب امتناع از تسيلم عوض ، اين حرف را نمىتوانيم بزنيم زيرا به مجرد عقد بيع ، هريك از طرفين مالك عوضى مىشود كه در دست ديگرى است و معلوم است كه با امتناع يك طرف و عدم تسليم او متاع از ملك طرف مقابل خارج نمىشود بلكه كماكان به ملك او باقى است و قهراً مجبور مىكنند كه عوض را به رفيقش بپردازد .
ولى باب شرط فعل اينگونه نيست زيرا مشروط فعل غير است ( خياطت ، اعتاق و . . . ) و فعل غير ملك مشروط له نيست و معنى ندارد كه من مالك انشاء عتق مشترى باشم و لذا اگر مشترى وفا نكرد ، در واقع عقد مشروط را از سوى خود نقض كرده پس بايع هم حق نقض عقد به وسيلهء فسخ كردن را دارد و معامله متزلزل است .
قوله : فتأمل : اشاره به اين كه پاسخ شيخ ناتمام است و به قول مرحوم ايروانى در حاشيه : « هذا كلام يُشبه كلام الاطفال فى مقام اللجاج » و سر مطلب اين است كه فعل هم قابل تملك است مثل
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 303
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٣٠٣