كرد ، پس اجبار طرف بر فعل شرط ، اجبار بر خود واجب است و بايد چنين باشد . آرى اگر در متن عقد شرط كنند كه مشروط عليه به ميل و ارادهء خويش به شرط عمل كند نوبت به اجبار نمىرسد و اگر طرف امتناع كرد حق اجبار ندارد و اصولًا اجبار فايدهاى ندارد و موجب تحقق شرط نمىشود چون شرط امر اختيارى است نه اجبارى ، و لذا نوبت به اعمال فسخ مىرسد و شارط حق فسخ دارد ، ولى فرض اين است كه چنين تصريحى نشده و نفس عمل واجب شده و اجباربردار است ، بنابراين اگر مشروط عليه امتناع كرد شارط حق اجبار دارد و اگر از اين راه هم به مطلوب نرسيد نوبت به فسخ مىرسد .
مسألهء سوّم : جواز فسخ با قدرت بر اجبار طرف
در مسألهء قبل روشن شد كه اگر مشروط عليه امتناع كرد مشروط له حق اجبار دارد ، حال گاهى وى از مجبور كردن طرف و وادار كردن او به انجام شرط ، عاجز است و به هر دليل نمىتواند او را مجبور كند ؛ در اين فرض حق فسخ دارد و از اين طريق ضرر خويش را جبران مىكند . ولى گاهى مىتواند طرف را مجبور كند به انجام شرط ، آيا با تمكن از اجبار هم مىتواند راه فسخ را اختيار كند و متوسل به زور و اجبار نشود و در حقيقت مختار باشد كه طرف را مجبور كند به انجام شرط ، يا معامله را فسخ كند ؟ يا حق فسخ ندارد و در فرض قدرت بر اجبار فقط حق اجبار دارد ، آرى اگر عاجز بود از اجبار نوبت به فسخ مىرسد و اين دو در طول يكديگرند نه در عرض هم كه مخيّر باشد ؟
مختار شهيد ثانى در شرح لمعه احتمال ثانى است كه با تمكن از اجبار ، حق فسخ ندارد « 1 » ولى علامه در جايى از تذكره به احتمال اول تصريح كرده است ، ايشان مىفرمايند : اگر بايع متاعى را به ديگرى بفروشد به شرط اين كه مشترى هم آن را به فرد ثالث بفروشد يا قرض دهد ( حال فرقى ندارد كه شرط حالى باشد كه همين الان به فرد ثالث بفروشى ، يا استقبالى باشد كه پس از يك ماه چنين بكنى ) بر مشترى است كه به شرطش وفا كند ( وجوب وفا كه در مسألهء اول گذشت ) و اگر وفا نكرد و امتناع ورزيد معامله باطل نمىشود ولى مشروط له ( بايع ) مختار و مخير است بين اين كه معامله را فسخ كند يا طرف را الزام به عمل به شرط نمايد . « 2 »
مرحوم شيخ طرفدار احتمال ثانى است ( به پيروى از شهيد ثانى و غير واحدى از علماء نظير محقق سبزوارى در كفاية الاحكام ، فاضل نراقى در عوائد و صاحب جواهر در جواهر ) و مىفرمايد : با تمكن از اجبار هيچ دليلى بر جواز فسخ و حقالخيار نداريم زيرا قبلًا در مسألهء ثانى ( اواخر مسأله ) آورديم كه مقتضاى عقدى كه در ضمن آن شرطى شده ، اين است كه هم به عقد
هامش
( 1 ) . شرح لمعه ، ج 3 ، ص 506 .
( 2 ) . تذكرة الفقهاء ، ج 1 ، ص 490 .