بر اجبار ، بين جماعتى از فقهاء و ديگران اختلاف بود و چنين نيست كه هركس در مسألهء اوّل طرفدار وجوب وفا بود در مسألهء دوّم حتماً قائل به اجبار باشد .
قوله : و كيف كان فالاقوى ما اختاره جماعة :
مختار شيخ اعظم در مسألهء حق اجبار ، قول اول است يعنى اگر مشروط عليه امتناع كرد او را مجبور مىكنند تا به شرطش وفا كند ( و مثلًا عبد را آزاد كند ) و در مرحلهء اول حق فسخ ندارد بلكه تنها حق اجبار دارد و دليل شيخ عموم آيه « اوفوا بالعقود » و روايات
« المؤمنون عند شروطهم »
است كه بر وجوب وفاى به عقد و شرط دلالت مىكنند و همانطور كه وفاى به عقد يعنى عمل به آن نمودن و پاى عقد ايستادن و تسليم عوضين به يكديگر كه اگر نكنند مجبور مىشوند ، همينطور وفاى به شرط هم يعنى عمل به آن و پاى شرط باقى ماندن بهطورى كه اگر عمل نكند مجبورش مىكنند .
سرّ مطلب اين است كه مشروط له با شرط ضمن عقد همانطور كه مالك عوض مىشود و حق مطالبه و اجبار دارد همينطور مالك شرط هم مىشود و حق دارد طرف را بر تسليم شرط و وفاى به آن مجبور سازد .
و اين كه محقق ثانى فرموده : نوبت به اجبار نمىرسد چون راه ديگرى وجود دارد و آن فسخ كردن و جبران ضرر از راه فسخ است ، ما قبول نداريم زيرا حق خيار براى جبران ضرر جعل شده و دفع ضرر بدين وسيله آخرين راه است يعنى اگر به اختيار خودش به شرط عمل كرد نوبت به فسخ نمىرسد ، و اگر به اجبار به شرط عمل كرد نوبت به فسخ نمىرسد ، آرى اگر به هيچ وجه به شرط وفا نكرد نوبت به فسخ مىرسد تا دفع ضرر كند .
قوله : و قد يتوهم انّ ظاهر الشرط . . . :
برخى پنداشتهاند مشروط له حق اجبار ندارد به اين دليل كه معناى شرط كردن فعلى اين است كه مشروط عليه با اراده و اختيار خويش آن را انجام دهد يعنى اگر خواست انجام دهد و اگر نخواست انجام ندهد ، حال كه مقتضاى خود شرط ضمنى اين است ، اگر مشروط عليه امتناع كرد و نحو است انجام دهد در واقع شرط متعذر شده و نوبت به فسخ مىرسد و وادار كردن او بر عمل به شرط فايدهاى ندارد و نامش وفا به شرط نيست . پس اگر به ميل خويش وفا كرد كه چه بهتر و گرنه حق اجبار نداريم و نوبت به حق فسخ مىرسد .
مرحوم شيخ در جواب توهم مىفرمايد : آنچه شرط شده خصوص فعلى اختيارى يا اجبارى با اين قيد نيست ، بلكه نفس فعل است يعنى مثلًا نفس خياطت لباس يا اعتاق عبد شرط شده و وقتى خود عمل واجب شد اجبار بردار هست و بر عمل واجب مىتوان طرف را مجبور
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 301
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٣٠١