شيخ طوسى و پيروان او شرط فاسد را مفسد نمىدانند و مع ذلك براى صحت شرط به عموم « المؤمنون » استدلال مىكنند كه اين استدلال متوقف است بر اين كه از حديث « المؤمنون » اراده وجوب شود و گرنه اگر استحباب از آن استفاده شود با فساد شرط منافاتى ندارد كه شرط فاسد باشد و در عين حال وفا مستحب باشد ( البته شرط فاسدى كه خلاف كتاب و سنت نباشد مثل شروط لغوى كه غرض عقلائى ندارد ، مثلًا زنى با مردش شرط كند كه هميشه حليم بخورد ، يا شرط كند كه شوهرش او را از فلان شهر خارج نكند و . . . ) پس به اين دو بيان استظهار مىكنيم كه شيخ طوسى قائل به وجوب وفا و عدم وجوب اجبار است .
قوله : ثم ان الصيمرى فى غاية المرام قال . . . :
صيمرى در غاية المرام فرموده : علماى شيعه اجماع دارند بر اين كه شرط عتق در ضمن عقد بيع صحيح است ( چون نه مخالف كتاب است و نه خلاف سنت تا خلاف شرع و باطل باشد ) و وقتى صحيح شد به دنبالش وفاى به آن واجب است ولى بحثى است در اين كه آيا عتق حق خداوند است ؟ يا حق بايع مشترط است ؟ يا حق خود عبد مبيع است ؟ سه احتمال در مسأله وجود دارد :
1 . حق بايع باشد كه مختار علامه در قواعد و تحرير همين است به اين دليل كه فرموده : اگر مشترى امتناع كرد كسى نمىتواند او را مجبور كند بر عتق ، از اين حكم به عدم اجبار ، فهميده مىشود كه حق را براى بايع مىداند و گرنه حق اللَّه و حق العبد چنين نيست و اگر از يكى از اين دو قسم بود اجباربردار بود .
2 . حق اللَّه باشد ، بنابراين اگر مشروط عليه امتناع كرد حاكم شرعى او را مجبور مىكند ، ضمناً با اسقاط بايع هم ساقط نمىشود زيرا ربطى به بايع ندارد و حق الهى است ، آرى طبق احتمال اول كه حق بايع بود قابل اسقاط بود و اگر مشترى امتناع مىكرد بايع مخير بود ميان امضا و فسخ .
3 . حق عبد باشد ، بنابراين نيز اگر مشترى امتناع كرد عبد حق دارد شكايت كند و او را نزد حاكم ببرد تا حاكم مجبور به عتق كند ، ولى بنا بر هر سه احتمال تا زمانى كه آزاد نشده هر درآمدى كسب كرد مال مشترى است « 1 » ( و نظير نمائات مبيع است كه در ملك مشترى حادث مىشود كه مال مشترى است . )
قوله : و ظاهر استكشافه مذهب العلامه قدس سرّه :
صميرى از استناد علّامه به عدم اجبار مشترى بر عتق ، استفاده كرد كه علامه اين حق را براى بايع مىداند و ضمناً اين يك حكم كلى است كه هر شرطى كه مخصوص مشروط له باشد بالاجماع اجباربردار نيست و ظاهر اول كلام علامه در تذكره نيز همين بود ولى در آخر كلامش فرموده :
هامش
( 1 ) . غاية المرام ، خطى ، ص 304 .