حقالخيار نداشته باشند و بعد عقد را با بناگذارى بر شرط سابق ( يا حتى بدون بناگذارى بر آن كه صددرصد شرط ابتدائى مىشود . ) انجام دادند بايد به شرط وفا كنند و خيار ندارند ، پس اين دو بزرگوار مخالف مشهورند .
ولى شيخ اعظم مىفرمايد : قبلًا در خيار مجلس ذكر كرديم كه نسبت مخالفت به اين دو بزرگوار قابل مناقشه است ( زيرا شايد مرادشان از « قبل العقد » قبل تمام العقد باشد يعنى هنوز عقد تمام نشده و در وسط آن قرار دارند شرط عدم خيار كنند نه اين كه واقعاً قبل از عقد شد و هنوز عقد را شروع نكردهاند شرط عدم خيار كنند . ) پس ايشان هم مخالف مشهور نيستند .
قوله : ثم انّ هنا وجهاً آخر : در رابطه با شرطى كه قبل از عقد انشاء شده و عقد را با بناگذارى بر آن انجام دادهاند سه وجه مطرح است :
1 . شرط منوى هم مثل شرط مذكور در متن عقد واجبالوفا است و فرقى ميان آن دو نيست چنانكه قبلًا جناب شيخ تحت عنوان ، « نعم يمكن ان يقال . . . » دو وجه براى اين ذكر كردند و گذشت .
2 . شرط منوى وجودش كالعدم است و وجوب وفا ندارد و صدمهاى هم به عقد بيع نمىزند و خلاصه اين كه خود شرط فاسد است ولى مفسد عقد نيست . كه نظر مشهور اين بود و تاكنون ذكر شد و دو دليل هم براى مشهور آوردند كه يكى در اول شرط هشتم با عبارت « لانّ المشروط عليه . . . » ذكر شد و ديگرى حكايت اجماع بود كه شيخ هم تأييد كردند و نمونههايى براى آن آوردند كه سه مورد بود .
3 . اينك وجه سوم اين است كه شرط منوى نهتنها خودش فاسد و باطل است بلكه مُبطل و مفسد عقد هم هست و عقدى كه با بناگذارى بر اين شرط انشاء مىشود باطل است ، دليل اين وجه آن است كه :
شرط ، ركنى از اركان عقد است ( چون اصلًا تراضى بر مقيد بما هو مقيد واقع شده نه بر مطلق چه با قيد و چه بدون آن ، پس قيد هم ركن است و در تراضى دخيل است و سابقاً در شرط ششم گفتيم « للشرط قسطٌ من احد العوضين » و بلكه بالاتر از اين گفتيم : شرط در حقيقت مثل جزئى از يكى از عوضين است ( صغرى ) و اركان عقد يا اجزاء عوضين ( از ثمن يا مثمن ) بايد در متن عقد ذكر شود و صرف تبانى قبلى كافى نيست ( كبرى ) پس شرط هم بايد ذكر شود و اگر ذكر نشد معامله به نوعى ، غررى و باطل مىشود .
و لذا جناب شهيد اول در غاية المراد فرموده : ذكر ثمن در متن عقد لازم است و طرفين حق ندارند به اين بسنده كنند كه قبلًا قيمت را مشخص كردهايم و نيازى به ذكر در عقد ندارد بلكه بايد بياورند ، مثلًا قبلًا گفته : « يعنى بالف » يعنى اين متاع را به هزار درهم به من به فروش ، سپس وارد
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 283
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٢٨٣