وفا ندارد و احكام شرط بر آن مترتب نمىشود و وجودش كالعدم است اگرچه عقد با بناگذارى بر آن انجام شود .
ثانياً بالاتر از شهرت ، ادعاى اجماع شده و مرحوم صاحب رياض پس از اين كه خودش در باب نكاح ادعاى اجماع كرده بر اين كه اگر شرط پيش از عقد نكاح باشد اثرى ندارد « 1 » از قول بعضى از بزرگان هم نقل كرده كه آنها ادعاى اجماع كردهاند بر اين كه هر شرطى كه در ضمن عقدى از عقود ( نكاح يا غير نكاح ) نباشد لزوم وفا ندارد . « 2 »
قوله : و تتبع كلماتهم فى باب البيع و النكاح :
مرحوم شيخ هم در تأييد سخن صاحب رياض مىفرمايد : اگر كسى كلمات فقهاء را در باب بيع و نكاح كاوش كند خواهد يافت كه حكايت اجماع صاحب رياض حق و صدق است و مسألهء اجماعى است كه شرط ضمن عقد و مذكور در متن عقد ، وجوب وفا دارد نه شرطى كه در ضمن عقد ذكر نشود .
براى نمونه سه مورد را از كلمات فقهاء ذكر مىكنيم :
1 . در باب بيع مال ربوى و بيع صرف ( نقد به نقد ) بايد بيع مساوى به مساوى باشد و زيادى ربا است ولى اگر طرفين حيلهء شرعى كنند يعنى در متن عقد صد من گندم خوب را به صد من گندم بد معاوضه كنند و طرفى كه گندم بد داده ده من گندم ديگر را هديه كند تا رباى در معامله لازم نيايد ، حضرات فقهاء اين حيله كردن را تجويز كردهاند و فرمودهاند : اگر معامله بين صد من با صد و ده من بود ربا و حرام بود ولى به صورت هبه اشكالى ندارد و حلال است ، البته به شرط اين كه در متن عقد هبهء مذكور را شرط نكنند و گرنه زيادى حكمى مىشود كه مثل زيادى عينى اشكال دارد .
كيفيت استشهاد به اين سخن : پرواضح است كه حيلهء مذكور ابتدا به ساكن نيست كه هيچ توافق قبلى صورت نگرفته و همين طورى پس از معامله به ذهن طرف رسيده كه ده من گندم بد به رفيق خود ببخشد كه معمولًا انسان عاقل چنين نمىكند ، بلكه حيلهء مذكور كاشف از توافق قبلى است واصلًا بدون توافق قبلى نامش حيله و كلاه شرعى درست كردن نيست ، پس فرق است بين شرطى كه در متن عقد ذكر شود كه موجب ربا و حرام است و نهتنها شرط فاسد است كه مفسد عقد هم هست ، و بين شرطى كه منوى باشد و ذكر نشود كه اين اشكال ندارد و موجب ربا نمىشود .
2 . هم محقق و هم علامه در باب بيع مرابحه تصريح كردهاند كه : اگر كسى قصدش اين است كه متاعى را به فرد ثالثى به قيمت بالاترى بفروشد و سود سرشارى ببرد ( بيع مرابحهاى ) ولى اگر
هامش
( 1 ) . رياض المسائل ، چاپ سنگى ، ج 2 ، ص 116 .
( 2 ) . همان .