عوضين است . ) هميشه جهالت شرط مستلزم جهالت خود عقد است و مستلزم غررى است كه موجب جهالت يكى از عوضين مىشود و لذا خود بيع باطل مىشود و به تبع آن شرط هم باطل مىشود . بنابراين سخن علامه در تذكره در موارد متعدد كه فرق گذاشته بين شرطيت و جزئيت ناتمام است و آنها عبارتند از :
در باب حمل حيوان فرموده : اگر حمل را به صورت شرط بياورد و بگويد : اين حيوان را به تو مىفروشم به شرط اين كه حامله باشد يا حملش مال تو باشد ، جهل به آن قادح نيست و اگر به صورت جزء بياورد و بگويد : اين حيوان را با حملش مىفروشم ، جهل به حمل قادح است .
و در باب تخم پرنده و مرغ فرموده : اگر اين را به صورت شرط بياورد جهالت قادح نيست و اگر به صورت جزء بياورد قادح است .
و در باب مال عبدى كه مقدارش مجهول است و مولى عبد را با مالش مىفروشد ، اگر اين اموال عبد را به صورت شرط ضميمهء بيع كند جهالت قادح نيست و اگر به صورت جزء بياورد قادح است . « 1 »
از ما ذكرنا روشن شد كه اين تفصيل ناتمام است و به صورت شرط بياورد اشكال دارد و سرّ مطلب همان است كه شرط در حقيقت مثل جزء از عوضين است . . . .
قوله : لكن قال فى الدروس : مرحوم شهيد اول در دروس در مقابل علّامه فرموده : نهتنها اگر حمل حيوان را به صورت شرط بياورد اشكال ندارد بلكه اگر به صورت جزء هم بياورد جهالت آن قادح نيست ، چون ظاهرش به منزلهء جزء است ولى در واقع به منزلهء اشتراط است و در مورد شرط ، جهالت قادح نيست چون شرط تابع است و جهل به تابع عيبى ندارد . و در مورد بيع مملوك فرموده : اگر مشترى خود عبد و مالش را خريدارى كند ( چه به صورت جزء يا شرط ) و ما قائل باشيم كه شرعاً عبد مالك مىشود ، اين بيع صحيح است و علم به مال عبد لازم نيست و اگر مال او از جنس طلا و نقره است و ثمن هم طلا يا نقره است ( مثلًا ) فرار از ربا هم لازم نيست چون مال عبد تابع است و در تابع اين حرفها مطرح نيست . ولى اگر قائل شويم كه عبد مالك نمىشود و « العبد و ما فى يده كان لمولاه » علم به مقدار مال عبد لازم است چون در اين صورت مال عبد تابع او نيست و خودش جزء عوضين است و جهل به آن قادح است . « 2 » پس سه قول استفاده شد :
1 . نظر علامه تفصيل بين شرطيت و جزئيت شد .
2 . نظر شهيد در دروس اين شد كه مطلقاً اشكالى ندارد حتى اگر به صورت جزء ذكر شود .
3 . نظر شيخ اعظم اين شد كه مطلقاً اشكال دارد حتى اگر به صورت شرط ذكر شود چون « للشرط قسط من الثمن . . . » .
هامش
( 1 ) . تذكره ، ج 1 ، ص 493 و 499 .
( 2 ) . دروس ، ج 3 ، ص 216 - 217 .