در بيع شرط كنند كه عوضين به طرفين منتقل نشود و طرفين مالك عوضين نشوند ، يا در ضمانت شرط كنند كه مال مورد ضمانت به ذمّهء ضامن منتقل نشود ، يا در حواله به عهده محال عليه نيايد و . . . ( مثلًا در عقد نكاح زوجيت حاصل نشود . ) اگر مرادتان اين قسم از شروط است بايد بدانيد كه اصلًا با وجود اين شرطها انشاءِ بيع و ضمان و نكاح و . . . منتفى است ( بيع يعنى تمليك و شرط عدم ملكيت يعنى شرط عدم بيع ) وقتى اصلًا عقدى منعقد نشده سخن از شرط معنى ندارد و سالبه به انتفاء و موضوع است . پس اينگونه شرطها از بحث خارج است و نبايد در تقسيم شما بيايد .
و اگر مرادتان وضوح منافات است شرعاً مىگوييم : اين بدان معنا است كه شرعاً نص خاص يا اجماع داشته باشيم بر صحتفلان شرط يا بطلان آن كه البته ما هم قبول داريم و تابع دليل هستيم ، ولى مواردى كه نص خاص يا اجماع نبود نوبت به نظر فقيه نمىرسد بلكه نوبت به مقتضاى عمومات و اطلاقات مىرسد و بايد ببينيم كه دليلى كه دلالت كرده بر اين كه زوجيت ، حق استمتاع ، حق تصرف در مال و . . . براى عقد ثابت است و از آثار و احكام عقد است چگونه اين را دلالت مىكند ؟
آيا اطلاق يا عموم دارد و بر ثبوت اين حكم به نحو مطلق و در هر حال دلالت دارد به گونهاى كه قابل تغيير نيست و از آن قسم احكامى است كه قبلًا مىگفتيم به هيچ وجه قابل تغيير نيست ( در شرط چهارم ذكر شد . ) البته اگر از اين قسم باشد شرط اخلاف آن شرط مخالف مقتضاى عقد است و طبعاً چنين شرطى مخالف كتاب و سنت مىشود و لزوم وفا ندارد و نوبت به دليل وفاى به شرط نمىرسد .
يا اين كه دليل فلان اثر اطلاق يا عموم ندارد و بر ثبوت همان اثر و لازم به قول مطلق دلالت نمىكند بلكه دلالت دارد بر ثبوت فلان اثر براى عقد فى ذاته و با قطعنظر از عروض عنوان عارضى ( شرط يا نذر . . . ) در اينگونه موارد شرط خلاف كردن با مقتضاى ماهيت عقد مطلق منافات ندارد و تنها با اطلاق عقد منافى است و بلامانع است .
مثلًا به حكم آيهء شريفهء ( الرجال قوامون على النساء ) « 1 » سلطنت زوج بر زوجه و حق استمتاع او از حيث جماع و طلاق و . . . از احكام و آثار مطلق عقد نكاح است به گونهاى كه غير قابل تغيير است . آنگاه شرط عدم سلطنت زوج بر امر طلاق يا امر جماع و . . . منافى با مقتضاى عقد نكاح است و شرط باطلى است و با وجود عموم آيهء مذكور نوبت به ادلّهء وفاى به شرط نمىرسد ، ولى مسئلهء اخراج از بلد ( كه مرد حق داشته باشد زن را به شهر ديگرى ببرد و آنجا ساكن كند . ) از امورى است كه عقد نكاح لوخلى و طبعهء مقتضى آن است و منافاتى با شرط ندارد و لذا زن حق
هامش
( 1 ) . سورهء نساء ، آيهء 34 .