ولى در مواردى كه نه عرفاً مسأله واضح است و نه شرعاً اجماعى در كار است چارهء كار اين است كه مطلب به نظر شخص فقيه ارجاع شود و هر فقيهى وجداناً يا استدلالًا به هر نتيجهاى رسيد همان براى او 0 ملاك است . ايشان نخست فرموده : مراد از منافى مقتضاى عقد عبارت است از هر آنچه كه اقتضا كند عدم ترتب اثرى را كه مال عقد است من حيث هوهو ، يعنى عقد يك آثار و لوازمى دارد كه شارع براى ان قرار داده ( تأسيساً يا امضائاً ) و اين اثر مال ماهيت عقد است و هيچگاه از عقد جدا نيست . حال منافى عقد يعنى چيزى كه مانع ترتب اين آثار است و منافات با ترتب اينها دارد . ( اين همان ضابطهاى است كه مرحوم شيخ كراراً فرمودند كه اثر مال مطلق عقد و ماهيت عقد باشد ، در قبال آثار عقد مطلق . . . )
سپس محقق ثانى چند مثال زده : مثلًا انتقال عوضين به متعاقدين در معامله ( كه هر كدام مالك عوضى شوند كه به آنها منتقل مىشود ) مقتضاى عقد بيع يا اجاره و مانند آن است و شرط عدم انتقال منافى اين معنى است .
يا مثلًا پس از انتقال ، سلطنت و آزادى تصرف در عوضين و اين كه « الناس مسلطون على اموالهم » از لوازم عقد است و شرط عدم سلطنت منافى آن است و نيز در باب رهن بايد عين مرهونه به گونهاى باشد كه مرتهن وثوق و اطمينان داشته باشد كه اگر طرف دين خود را نداد از اين عين بتواند استيفاء كند و شرط عدم توثق خلاف مقتضاى رهن است ، يا در باب ضمانت ثبوت مال بر عهدهء ضامن ( كه در فقه شيعه ضمان انتقال ذمهاى به ذمه ديگر است ) مقتضاى عقد ضمانت است و شرط عدم آن منافى مقتضاى ضمان است ، يا در باب حواله انتقال حق به ذمّهء محال عليه از آثار قطعى حواله است و شرط خلافش از شروط منافى با مقتضاى عقد است و هكذا ( مثلًا شرط عدم استمتاع مطلق از زوجه منافى عقد نكاح است ، شرط عدم سكناى خانهء اجارهاى ، شرط عدم انتفاع در عاريه و . . . منافى عقد اجاره و عاريه و . . . است ) حال اگر در ضمن عقد شرط كند كه مثلًا انتقال عوضين ، يا سلطنت بر مال يا حق استمتاع . . . نداشته باشد اصلًا و ابداً ( در قبال اين كه شرط كند كه فى بعض الاحيان يا نسبت به بعضى اشخاص چنين حقى نباشد ) اين شرط درست نيست چون با مقتضاى عقد منافات دارد .
سپس محقق ثانى بر مطلب مذكور اعتراض كرده به اين كه : اگر موارد مذكور ، از مقتضيات و لوازم لاينفك عقد بود شرط عدم آنها حتى براى بعضى از اوقات جايز نبود در حالى كه شرط عدم انتفاع ( از زوجه ، از مال از سكناى دار . . . ) كردن در مدت خاصى ( مثلًا مشترى تا يك ماه از منزل حق استفاده نداشته باشد ) اشكالى ندارد و حضرات فتوا به صحت آن دادهاند .
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 269
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٢٦٩