كردهاند : برخى گفتهاند مقتضى تو ارث ، مطلق عقد است يعنى ماهيت عقد نكاح منقطع ( مثل عقد دائم ) اين لازم و اثر و اقتضا را دارد ، بنابراين شرط سقوط ارث باطل است چون هرچه خلاف مقتضاى ذات و ماهيت عقد ، باشد و با آن منافى باشد با تحقق خود ماهيت عقد آن منافى محقق نمىشود ( و گرنه اجتماع نقيضين مىشود . ) و برخى گفتهاند : مقتضى تو ارث ، عقد منقطع است امّا نه مطلق عقد بلكه عقد نكاح به شرط اينكه مطلق باشد و ضمن آن شرط عدم توارث نشود ، بنابراين واضح است كه شرط تو ارث با مقتضاى عقد منافاتى ندارد و با شرط آن ، موضوع عوض مىشود ( عقد منقطع مطلق ، تبديل به عقد منقطع مشروط شد ) و مانعى ندارد .
و برفرض عدم اقتضا باز اختلاف است كه آيا مطلق عقد منقطع مقتضى عدم ارث است تا شرط توارث خلاف مقتضاى عقد و باطل باشد ؟ مختار خود فخرالدين همين است و در مقام استدلال فرموده :
از حدود و مقتضيات متعه اين است كه نه مرد از زن و نه زن از مرد ارث نبرند پس عدم تو ارث مقتضاى ماهيت عقد منقطع است و شرط خلاف آن صحيح نيست و خلاف مقتضاى عقد است با اين كه عقد منقطع عندالاطلاق اقتضاى عدم ارث دارد كه اگر اين باشد با اشتراط عدم منافاتى ندارد چون حكم عدم ارث مال يك قسم از عقد منقطع است كه عقد مطلق باشد نه مال قسم ديگر كه عقد مشروط باشد . پس شرط عدم ارث صحيح است .
ملاحظه فرموديد : دعوا كجا است ؟ برخى عدم تو ارث را مقتضاى ماهيت عقد منقطع مىدانند و شرط توارث را باطل مىدانند و برخى آن را مقتضاى اطلاق عقد و تجرّدش از هر شرط مىدانند و طبعاً شرطبردار است و شرط تو ارث را صحيح مىدانند ، چه اين كه در دو قول قبلى برخى تو ارث را مقتضاى عقد منقطع دانستند و شرط عدم را باطل دانستند و برخى تو ارث را مقتضاى ماهيت عقد ندانسته بلكه مقتضاى عقد عندالاطلاق دانستند و طبعاً با شرط عدم توارث منافاتى ندارد .
قوله : ولاجل صعوبة ما ذكرنا من الاشكال فى تميّز : مواردى كه تشخيص و تميز مقتضاى ماهيت عقد از مقتضاى اطلاق عقد دشوار بود ذكر كرديم و پنج مورد را ملاحظه كرديد حال در تأييد همين صعوبت و دشوارى تميز مىفرمايد :
بهخاطر همين كه تميز مقتضاى ماهيت عقد ( كه قابل تغيير با شرط و مانند آن نباشد ) از مقتضاى اطلاق عقد ( كه قابل اشتراط است و با شرط تغيير مىكند ) دشوار است مىبينيم محقق ثانى با كمال مهارتى كه در فقه دارد تا آنجا كه او را محقق ثانى گفتهاند ( در قبال محقق اول كه صاحب شرايع باشد ) فرموده : در مواردى كه منافات امرى يا عدم منافات آن با مقتضاى عقد پرواضح است ( عرفاً ) يا اجماعى بر صحت يا بطلان شرط قيام كرده ( شرعاً ) . تكليف روشن است
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 268
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٢٦٨