سپس خودش جواب داده به اين كه : همان جواز انتفاع وقتاً ما ( در بعضى اوقات ) كفايت مىكند براى اثبات اين كه اين اثر از عقد و از مقتضيات عقد است و لازم نيست جواز مذكور هميشگى و در همهء آنات باشد .
سپس به اين جواب اعتراض كرده كه مقتضاى عقد انتفاع مطلق ( فى جميع الآنات ) است نه در بعضى اوقات ، بنابراين شرط عدم انتفاع فى بعض الاوقات منافى مقتضاى عقد است . سپس فرموده : دفع اين اعتراض خيلى آسان و راحت نيست .
باز از جمله مواردى كه مشكل است باب خيار حيوان است كه از طرفى ثبوت خيار حيوان تا سه روز مقتضاى خود عقد است و شارع آن را براى بيع حيوان بما هو بيع الحيوان قرار داده و اگر چينن شد شرط سقوط آن در ضمن عقد منافى مقتضاى عقد است ، ( در حالى كه از طرف ديگر آقايان فرمودهاند :
شرط سقوط خيار مانعى ندارد و آن را يكى از مسقطات دانستهاند . )
و بالاخره در پايان راه حلى به نظر محقق رسيده و آن را ريشهكن كننده اشكال دانستهاند و آن اين كه شروط ضمنى چند قسم است :
1 . شروطى كه شرعاً اجماع بر صحت يا بطلان و فساد آنها قائم شده ( هر شرطى كه بالاجماع صحيح يا باطل باشد تكليفش روشن است . )
2 . شروطى كه عرفاً وضع آنها روشن است كه اينها با مقتضاى عقد منافات دارند مثلًا در بيع فاسد مشترى ضامن متاعى است كه قبض كرده ( به حكم كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ) حال كسى شرط عدم ضمان عين مقبوض به بيع فاسد كند ، منافات دارد ، يا عدم منافاتش روشن است مثل شرط خياطت ثوب در ضمن بيع كه عرف آن را بلامانع مىداند و خودشان از اين شروط دارند .
3 . شروطى كه نه شرعاً وضع آنها روشن است و نه عرفاً ، بايد به نظر فقيه ارجاع شود و هر فقيهى نظرش براى خود او و مقلدش حجّت است و بايد او تشخيص دهد كه آيا فلان شرط منافى مقتضاى عقد هست يا نيست . « 1 »
قوله : اقول : وضوح المنافات ان كان بالعرف : مرحوم شيخ در حاشيهاى كه بر سخن محقق ثانى دارند مىفرمايند : اين كه در قسم دوم از شروط گفتيد : آن شروطى كه منافى بودن آنها با مقتضاى عقد واضح است شرطشان در ضمن عقد صحيح نيست منظورتان از وضوح منافات چيست ؟ آيا وضوح منافات عرفاً ؟ يا وضوح منافات شرعاً ؟
اگر عرفاً مرادتان است يعنى شرطى كه از نظر عرف با مقتضاى عقد منافات دارد نظير اين كه
هامش
( 1 ) . جامع المقاصد ، ج 4 ، ص 414 - 415 .