به دليل اين كه مانعى از اشتراط آن وجود ندارد ( نه مانع شرعى و نه مانع عرفى كه خلاف مقتضاى عقد باشد . ) ولى عدهء ديگر از جمله فخرالدين در ايضاح « 1 » منع كردهاند به اين دليل كه مقتضاى عقد نكاح اين است كه مرد بر زن در جهات مذكور ( حق استمتاع و اسكان ) مسلط باشد و اختيار اينها با مرد باشد و شرط مذكور خلاف مقتضاى عقد نكاح است و از اين جهت باطل است ، حتى فخرالدين به همين دليل فرموده : آن نص و روايتى هم كه گروه اول به آن اشاره كردند بايد توجيه شوند و بر استحباب وفا به شرط حمل شود نه بر وجوب آن ، پس باز در مورد چهارم عدّهاى شرط مذكور را مخالف مقتضاى عقد مىدانند و عدّه ديگر مخالف نمىدانند و تشخيص مطلب مورد بحث است .
5 . قوله : و منها مسألهء توارث الزوجين : از جمله موارد نزاع باب توارث زوجين است در نكاح منقطع ، بحثى است كه آيا اين دو از يكديگر ارث مىبرند يا نه ؟ برفرض ارث بردن آيا مطلقاً توارث دارند چه شرط توارث يا عدم آن بكنند يا نه ؟ يا با شرط ثبوت ارث از يكديگر ارث مىبرند و بدون آن يا با شرط عدم ، ارث نمىبرند ؟ و برفرض ارث نبردن آيا عدم توارث مخصوص شرط عدم ارث است نه مطلقاً ؟ يا مخصوص اين فرض نيست بلكه لامع الشرط ارث نمىبرند و مع الشرط يا عند الاطلاق ارث مىبرند ؟
خلاصه چهار قول است :
1 . توارث مطلقاً ثابت است ولو با عدم اشتراط و حتى با اشتراط عدم ارث ، و عقد منقطع مقتضى ارث بردن است مثل عقد دائم و اين اقتضا هم مال مطلق عقد نكاح و عقد من حيث الماهيه و الطبيعه است ( كه طبعاً شرط عدم ارث خلاف مقتضاى عقد مىشود و باطل است . )
2 . عقد نكاح مقتضى توارث است عندالاطلاق ، و عندالاشتراط مقتضى نيست . ( قهراً شرط توارث و عدمش مانعى ندارد و هر دو صحيح است . )
3 . عقد نكاح مقتضى تورث نيست مطلقاً يعنى مطلق عقد اقتضاى ارث ندارد . ( طبعاً شرط توارث خلاف مقتضاى عقد مىشود و باطل است . )
4 . عقد نكاح مقتضى تو ارث نيست عندالاطلاق پس منافاتى ندارد كه با شرط ضمنى مقتضى بشود و شرط كردن بلامانع است . حال ملاحظه فرموديد : كه نزاع در ارث بردن يا نبردن مبتنى شده براختلافى كه در مقتضاى عقد منقطع است كه آيا مطلقاً مقتضى توارث است يا مطلقاً مقتضى عدم توارث است و . . . .
فخرالدين در ايضاح مطالبى دارد كه خلاصهاش اين است : فقهاء اختلاف كردهاند در اين كه آيا عقد منقطع ، مقتضى تو ارث از يكديگر هست يا نه ؟ و برفرض كه مقتضى باشد باز اختلاف
هامش
( 1 ) . ايضاح الفوائد ، ج 3 ، ص 209 .