شهيد اول در پاسخ ابن ادريس مىفرمايد : ما قبول نداريم كه مسأله مال الشركة از حيث سود و زيان تابع مطلق شركت باشد و جنس شركت اين اقتضا را داشته باشد ، بلكه اين ويژگى مال شركت مطلقه است يعنى اگر عقد شركت را مطلق بياورند چنين اقتضائى دارد و اگر چنين شد منافاتى ندارد كه شرط عدم كنند و شركت مشروطه شود و حكمش عوض شود ، پس شرط مذكور مانعى ندارد ، ضمناً اختصاص به بيع حيوان يا جاريه ندارد و در همه مبيعها مطلب از اين قرار است زيرا ذكر جاريه فقط از باب اين است كه در روايت رفاعه مورد سؤال بوده و گرنه هيچ خصوصيتى ندارد و با الغاء خصوصيت ، مسأله تعميم پيدا مىكند و در كليهء متاعها طرف مىتواند ديگرى را شريك كند و شرط مزبور را قرار دهد .
3 . قوله : و منها ما اشتهر بينهم من جواز اشتراط الضمان : يكى از لوازم و مقتضيات امانت اين است كه امينى اگر افراط يا تفريط نكند ضامن نيست و از خارج مىدانيم كه مستأجر نسبت به عين مستأجره امين است ، مستعير نسبت به عين عاريه امين است و . . . مع ذلك مىبينم حضرات فقهاء مىگويند : در ضمن عقد عاريه شرط ضمان كردن جايز است ولى در ضمن عقد اجاره جايز نيست و در مقام استدلال مىگويند : مقتضاى عقد اجاره اين است كه مستأجر ضامن نباشد چون او امين است و استحقاق تسليم عين مستأجره را به نحو مجّانى دارد .
ولى محقق اردبيلى « 1 » و به تبع ايشان مرحوم آقا جمال در حاشيهء شرح لمعه « 2 » به دليل مشهور ايراد گرفته و فرمودهاند : عدم ضمان از لوازم و مقتضيات مطلق عقد نيست تا شرط آن خلاف مقتضاى عقد باشد ، بلكه از لوازم عقد مطلق است يعنى عقد اگر خالى از شرط ضمان باشد مقتضى عدم ضمان است و منافاتى ندارد كه با شرط ضمان ضمانآور باشد نظير عاريه كه عندالاطلاق مقتضى عدم ضمان مستعير است چون امين است ولى عاريه مضمونه كه شرط ضمان كنند ضمانآور است پس در واقع نزاع در اين است كه عدم ضمان از لوازم مطلق عقد عاريه و اجاره است يا از لوازم اجاره و عاريهء مطلقه ؟ اگر از قسم اول باشد شرط ضمان در هر دو باب خلاف مقتضاى عقد و باطل است و اگر از قسم دوم باشد شرط ضمان در هر دو بايد صحيح باشد .
4 . قوله : و منها اشتراط عدم اخراج الزوجه : مقتضاى عقد نكاح اين است كه مرد بر زن مسلط باشد چه در استمتاع از زن و چه در مورد اسكان آن ، حال اگر زن در ضمن عقد نكاح شرط كند كه مرا از اين شهر به شهر ديگر نبرى و محل سكونت ما همين شهر پدر و مادرم باشد ( مثلًا ) آيا چنين شرطى جايز است ؟
عدّهاى فتوا به جواز آن دادهاند هم به دليل نص خاص كه قبلًا در شرط چهارم ذكر شد و هم
هامش
( 1 ) . مجمع الفائده ، ج 10 ، ص 69 .
( 2 ) . حاشيهء شرح لمعه ، ص 365 .