شيخ اعظم مىفرمايد : اوّلًا ما اصل اين وجه را قبول نداريم زيرا وقتى شرط عتق منافى مقتضاى عقد بود باطل است و با دليل بناء عتق بر تغليب هم درست نمىشود زيرا اين فرع بر عدم منافات با مقتضاى عقد است و گرنه تناقض عقلى پيش مىآيد و محال است .
ثانياً برفرض قبول اين معنى در باب عتق ، در باب وقف مشكل داريم كه آقايان شرط وقف را هم تجويز كردند آن هم حتى بر خود بايع و اولاد او و اشكال اين است كه شرط وقف هم منافى مقتضاى عقد است ضمناً آن دليل خاص كه بناى بر تغليب بود و در باب عتق مطرح شد در باب وقف مطرح نيست . پس تشخيص آسان نيست و موارد فراوانى مورد بحث و اختلاف واقع شده كه آيا فلان شرط با مقتضاى عقد منافات دارد يا ندارد ؟ اينك پنج مورد از اين موارد را مىآوريم :
1 . قوله : منها اشتراط عدم البيع : يكى از موارد اختلاف ، مسألهء شرط عدم بيع است يعنى بايع با مشترى شرط كند كه اين متاع را به فرد ثالث نفروشى ( به هر غرضى كه دارد ، مثلًا مىخواهد دست خود مشترى باشد و به ديگران منتقل نكند . ) حال به عقيدهء مشهور چنين شرطى خلاف مقتضاى عقد است و جايز نيست ، ولى علّامه در تذكره در عدم جواز اين شرط اشكال كرده و با تردّد گذشته « 1 » و حتى برخى از متأخرين از علّامه ( فاضل قطيفى و صاحب رياض ) « 2 » صحت اين را تقويت كردهاند و تنها به اشكال بسنده نكردهاند .
2 . قوله : و منها ما ذكره فى الدروس : قانون شركت اين است كه اگر مال الشركة سودى داشت ، به نسبت براى همه شركاء باشد و اگر زيانى هم داشت همه متحمل شوند . حال اگر كسى حيوانى را خريدارى كند و ديگرى را در آن شريك كند ولى به اين شرط كه به او بگويد : اگر سودى داشت مال هر دو ولى اگر زيانى داشت فقط من متحمل شوم و بر تو ضررى وارد نشود ( و هدفش اين است كه طرف را ترغيب كند به شركت و سرمايهگذارى ) و چنين شرطى ظاهراً خلاف مقتضاى عقد شركت است و مورد اختلاف است .
شهيد در دروس فتوا به جواز شرط مذكور در مورد بيع حيوان داده به دليل صحيحه رفاعه كه در مورد شركت در جاريه است . « 3 » ولى اختصاص به جاريه ندارد و با الغاء خصوصيت در مورد شركت ، در حيوان هم مىآيد . « 4 »
ولى ابن ادريس حلّى فتوا به عدم جواز آن داده به اين دليل كه شرط مذكور با مقتضاى شركت منافات دارد زيرا قانون شركت اين شد كه مال الشركة در سود و زيان هر دو ، تابع شركت باشد نه در سود تنها . « 5 »
هامش
( 1 ) . تذكرة ، ج 1 ، ص 489 .
( 2 ) . رياض المسائل ، ج 8 ، ص 255 .
( 3 ) . رسائل الشيعه ، ج 13 ، ص 175 ، باب اوّل ، ح 8 .
( 4 ) . دروس ، ج 3 ، ص 223 .
( 5 ) . سرائر ، ج 2 ، ص 349 .