قوله : انّما الاشكال فى تشخيص آثار العقد : كبراى كلى مذكور روشن است ولى كلام در تعيين مصاديق و تشخيص آثار و لوازم عقد است كه كدام اثر مال مطلق عقد و طبيعت و جنس عقد است و هرگز از عقد جدا نمىشود تا شرط عدم آن منافى با مقتضاى عقد باشد و كلام اثر مال عقد مطلق است و تنها در فرض اطلاق عقد ثابت است و با شرط كردن از عقد جدا مىشود و قابل انفكاك است ، تا شرط عدم آن منافى مقتضاى عقد نباشد ؟ تشخيص اين موارد آسان نيست .
البته در برخى موارد تشخيص روشن است به دليل اينكه اثر و لازم از لوازمى است كه مثل مقوّم شيئى مىماند ، و همانطور كه مقوم ( ما به قوام الشيئى ) از شيئى جدا نمىشود و داخل در ذات او است و قوام شيئى به آن است ( مثل ناطق نسبت به انسان ) همينطور اين لوازم هم از عقد هرگز جدا نمىشوند و كسى در آن ترديدى ندارد مثل ملكيت نسبت به عقد بيع ، زوجيت نسبت به عقد نكاح و . . . ،
يا به اين دليل كه اثر يك اثر و لازمى است كه غرض اصلى از عقد است و معلوم است كه اگر نباشد عقد هم نابود است مثل تصرف در مبيع يا استمتاع از زوجه ، باز در اينجا هم معلوم است كه اگر بايع با مشترى شرط كند كه از اين مبيع هيچ استفادهاى نبرى و حق هيچ تصرفى ندارى ، يا زوجه با زوج شرط كند كه حق هيچگونه استمتاع حتى حق نگاه هم نداشته باشى و . . . اينها هم وضعش روشن است و عقلاى عالم به اتفاق كلمه اينها را خلاف مقتضاى عقد دانسته و محكوم مىكنند ،
ولى همهء آثار و لوازم كه از اين قسم نيست ، موارد فراوانى هم پيش مىآيد كه امر بر انسان مشتبه مىشود بويژه با ملاحظهء اين كه مىبينيم فقهاء در مواردى حكم به بطلان شرط و عدم ترتب اثر كردهاند ولى در موارد مشابه آنها ، حكم به جواز و صحت شرط كردهاند و اين كار تشخيص را دشوارتر مىكند .
مثلًا اگر كسى عبدى را به ديگرى بفروشد و در ضمن عقد شرط كند كه حق نداشته باشى بفروشى يا به ديگرى هبه كنى ، يا شرط كند كه به محض خريدن آزاد كنى يا وقف كنى ، مشهور فقهاء فرمودهاند : شرط عدم بيع يا هبه باطل است ولى شرط عتق يا وقف صحيح است حتى اگر وقف بر خود بايع يا اولاد او باشد ( كه شبهه دور در او مىآيد و به زودى بيان خواهد شد . ) پس شرط عتق صحيح است .
و ظاهر علامه در تذكره اين است كه علىالقاعده است يعنى چون با مقتضاى عقد منافاتى ندارد لذا جايز است . « 1 » و همين علامه در تحرير اعتراف كرده كه شرط عتق با مقتضاى عقد منافات دارد ولى از باب اين كه در اسلام جانب عتق غلبه دارد و بناى عتق بر تغليب است به اين دليل خاص ، شرط عتق بلامانع است . « 2 »
هامش
( 1 ) . تذكرة الفقهاء ، ج 1 ، ص 493 .
( 2 ) . تحرير ، ج 1 ، ص 180 .