مستقلى ( بهعنوان شرط پنجم ) در عرض شرط قبلى ( چهارم ) ذكر شود . پس اصل مدعا اين است كه هر شرطى كه مخالف مقتضاى عقد باشد ارزشى ندارد و شرط فاسدى است . براى اثبات اين مدّعا به سه دليل استناد مىكنند :
1 . اشتراط چنين شرطى و تقيّد عقد به چنين قيد عام مستلزم تنافى و تناقض ميان صدر و ذيل كلام و بين مقتضاى خود عقد با مقتضاى شرط است و تناقض باطل و محال است پس تقيّد و اشتراط مزبور باطل است . بيان مطلب :
از طرفى لازم لاينفك عقد يا مقتضاى غير قابل تخلف آن اين است كه مثلًا مشترى مالك شود ، بر مبيع هر نوع سلطنتى پيدا كند و . . . از طرف ديگر مقتضاى شرط ضمنى اگر صحيح و لازمالوفا باشد به حكم وجوب وفاى به آن ، اين است كه مشترى مالك شود يا سلطنت بر مالش پيدا نكند ، پس هم مالك بشود و هم نشود ، هم سلطنت داشته باشد و هم نداشته باشد و اين تناقض آشكار است .
حال كه قابل جمع نشد يا بايد هم عقد و هم شرط را كنار بگذاريم و هر دو ساقط شوند ( شرط فاسد مفسد عقد هم شد ) كه در نتيجه به شرط هم اعتنا نشده و معناى بطلان شرط جز اين نيست ، و يا بايد شرط را بگيريم و بدان پايبند باشيم ولى عقد را دور بريزيم و ابطال كنيم كه اين هم قطعاً باطل است زيرا شرط ضمنى و در ضمن عقد است يعنى در واقع تابع و فرع بر عقد است و معقول نيست كه تابع و فرع بماند ولى متبوع و اصل نباشد كه فرع زائد بر اصل مىشود ، و يا بايد عقد و متبوع بماند و شرط ضمنى برود و ابطال شود ( شرط فاسد مفسد عقد نباشد ) كه باز هم به شرط اعتنا نشده و معناى بطلان شرط همين است . ( البته منظور آثار و لوازم مطلق عقد است يعنى آثارى كه مطلق عقد و بر عقد علىاىّحال مترتب مىشود ، نه آثار عقد مطلق كه به قيد مطلق بودن براى عقد ثابت است ولى قابل تقييد و اشتراط بر خلاف هست كه اين آثار عندالاطلاق بار مىشود و عندالاشتراط مسألهء فرق مىكند و شرط عدم ترتب اين آثار منافى مقتضاى عقد نيست . )
2 . علاوه بر اين كه اين آثار و لوازم عرفاً بر عقد مترتب است ، شرعاً هم اين آثار بر عقد مترتب است و كتاب و سنت هم دلالت دارند كه عقد نكاح ، زوجيّت و استمتاعات مىآورد ، عقد بيع ملكيت و سلطنت تامه مىآورد و . . . ( البته حكم شرعى در اين موارد نوعاً امضائى است نه تأسيسى ) حال شروطى كه مخالف مقتضاى عقد باشند از اين زاويه مخالف كتاب و سنت نيز هستند و چنانچه قبلًا در شرط چهارم ذكر كرديم ، شروطى كه مخالف كتاب و سنت باشند باطل و مردودند و اثرى بر آنها مترتب نيست .
و علّامه هم در تذكره به اين دليل استناد كرده آنجا كه فرمود : اشتراط عدم بيع مبيع ( كه بايع
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 262
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٢٦٢