برخى از آثار ملكيت يا زوجيّت قابل تغيير است و ممكن است حكمش از اباحه و جواز ، به حرمت تبديل شود .
فىالمثل اگر در متن عقد بايع با مشترى شرط كند كه اين منزل را مىفروشم به شرط اينكه تا يك سال خودم در آن ساكن باشم ، در اينجا ساكن شدن مشترى كه فرع مالكيت او است و بايد مباح باشد در سايهء شرط تحريم شد ولى ساير تصرفات او از قبيل وقف يا هبه يا بيع يا مصالحه منزل به قوت خود باقى است و براى مشترى مالك محفوظ است .
يا مثلًا اسكان زوجه در هر شهرى كه زوج مايل باشد از احكام متفرع بر زوجيّت است ولى اگر زوجه شرط كرد كه فقط در فلان شهر ساكن باشيم زوج حق ندارد او را به اجبار به شهر ديگر ببرد و اسكان جايز مبدل به حرام شده است . و هكذا ، حال نسبت به اين قسم از مباحات استثناى مذكور لغو نيست و اشكال مذكور وارد نيست .
قوله : لكن الانصاف انه كلام غير منضبط : مرحوم شيخ به دو دليل پاسخ مذكور در « ربّما يتخيّل » را قبول ندارند :
1 . اين سخن منضبط يعنى ضابطهمند و مفيد قاعده نيست كه كسى بگويد : مباحاتى كه از حكم وضعى استفاده مىشوند قابل تغيير نيستند و استثناى مذكور نسبت به اينها مفيد فايده است ، زيرا همانطور كه خود طرف در پايان كلامش نسبت به بعضى انتفاعات مثل حق سكنا در منزل يا حق استمتاع و وطى زوجه يا حق اسكان او ، قابل تغيير بودن را قبول كرد با اين كه اينها هم از احكام وضعى برگرفته شده بودند ، ما مدعى هستيم كه نسبت به ساير موارد و همهء موارد مباحات مطلب از اين قرار است كه قابل تغيير است و اختصاص به ترتب بعض الآثار ندارد ، اين مقتضاى قاعده است . آنگاه اگر نسبت به اصل اباحه تصرف مالك در ملك خودش يا اصل استمتاع از زوجه ، مطلب از قرارى باشد كه متخيّل گفت و اينها قابل تغيير نباشند و فىالجمله پس از مالك شدن حق تصرف داشته باشد يا پس از زوجيت حق استمتاع داشته باشد و با شرط هم منتفى نشود ، اينها يا بهخاطر دليل خاص است كه مثلًا اجماع قائم شده بر بقاء اباحه اينها و يا صرفاً بهخاطر استيعاد است يعنى طرف معتفد است كه از بين رفتن اين انتفاعات خيلى بعيد است و عقل ما باور نمىكند كه مالك باشد ولى حق هيچ تصرفى نداشته باشد .
اين دو سخن هم كه به درد شما نمىخورد زيرا سخن دوّم شما كه مجرّد استبعاد بود قابل اعتنا نيست و ما تابع دليل هستيم و استبعاد اعتبارى ندارد . سخن اوّل شما هم كه بهخاطر اجماع و دليل خاص باشد همان اشكال ما را بهدنبال دارد كه منضبط نيست و بيان ضابطهء كلى و روايات بىفايده مىشود كه « الّا شرطاً حرّم حلالًا » ولى بعد كه رسيدگى مىكنيم مىبينيم اين مطلب كليت و
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 252
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٢٥٢