ضامن مىشود پس در هر دو مورد عاريه و اجاره بايد شرط ضمان صحيح باشد چون چنين شرطى خلاف كتاب و سنت نيست و اگر مفادش اين است كه اصولًا در مورد امين ضمانت مطلقاً ( چه به خودى خود و چه باتضمين ديگران و اقدام خودش بر ضمان در ضمن عقدى از عقود و با شرطى از شروط ) معقول نيست و شرعاً امكان ندارد ضامن باشد ، باز نبايد ميان اجاره و عاريهء فرق بگذاريم ، اينجا است كه مفاد ادلّه عدم ضمان براى ما مشكوك و مشتبه است .
4 . قوله : و منها اشتراط ان لايخرج بالزوجة الى بلد آخر : يكى از موارد مشتبه موردى است كه زن در ضمن عقد نكاح يا عقد ديگر با مرد شرط كند كه در فلان شهر ساكن باشيم و تو حق نداشته باشى پس از ازدواج مرا به شهر ديگر ببرى ، آيا چنين شرطى نافذ است يا نه ؟ ميان فقهاء اختلاف است :
قول اشهر اين است كه چنين شرطى جايز است و اگر شرط كردند مرد بايد به آن وفادار باشد . ولى قول غير اشهر اين است كه چنين شرطى جايز نيست زيرا مخالف شرع مقدس است و شرط كذائى باطل است و وجه مخالف بودن اين است كه شرعاً اطاعت زوج بر زوجه واجب است و اگر گفت بايد با من به شهر ديگر بيائى ، زوجه حق مخالفت ندارد و نيز شرعاً اختيار مسكن و منزل زوجه به دست زوج است و هركجا زوج بخواهد زوجه بايد ساكن شود و منزل اختيار كند پس شرط مذكور خلاف شرع است .
از سوى گروه اوّل كه اكثر فقهاء باشند برخى به قول غير اشهر اشكال نقضى كرده و گفتهاند : اين اشكال بر كليهء شروط صحيح و مشروع و جايز وارد است كه امرى را كه منهاى شرط ، لازم نبود با شرط لازم الفعل او الترك مىشود و شما نمىتوانيد به صرف اين بگوييد : فلان شرط خلاف كتاب و سنت است . ( سكوت مرحوم شيخ علامت رضا به اين اشكال و نشانهء قبول رأى مشهور است . )
قوله : و بالجمله فموارد الاشكال : پس از ذكر چهار مورد از موارد مشتبه در يك جمعبندى مىفرمايد :
موارد اشتباه مختص به اين چهار مورد نيست ، باز هم مواردى هست كه امر بر انسان مشتبه مىشود و نمىداند كه آيا از احكامى هستند كه براى موضوعاتشان با قطعنظر از عروض عوارض و عناوين عارضى ، ثابت مىباشند و با عروض عنوان جديد و تغيير موضوع ، آن احكام هم عوض مىشوند و قابل تغييرند تا شرط ضمنى در مورد آنها خلاف كتاب و سنت نباشد ، يا از احكامى هستند كه براى موضوعات به قول مطلق ثابت مىباشند و به هيچ وجه قابل تغيير نيستند تا شرط عدم آنها خلاف كتاب و سنت باشد .
و اگر كسى اهل تتبع باشد آن موراد را پيدا مىكند كه مرحوم سيد در حاشيه دو مورد ديگر هم افزودهاند از جمله :
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 242
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٢٤٢