و صحيح و لازم الوفا است و نوزاد برده مشروط له مىشود يا خير ؟ اين از موارد مشتبه است زيرا دليل مىگويد : فرزند انسان آزاد مملوك و بردهء كسى نمىشود « 1 » و اين جمله دو احتمال دارد :
الف : مراد اين باشد كه ولد حرّ بنفسه و به خودى خود و منهاى شرط و نذر و مانند آن مملوك كسى نمىشود و به ديگر سخن : نوزاد اگر خودش باشد ( لوخلّى و طبعه ) تابع اشرف ابوين است و ملحق به حرّ مىشود . در اين صورت ( مثل اكثر مباحات و مكروهات و مستحبات مىشود كه براى موضوعاتشان با قطعنظر از عروض عناوين عارضى ثابت هستند و با آمدن نذر و قسم و شرط حكم عوض مىشود ) قابل اين است كه ضمن عقدى رقيّت او شرط و تثبيت شود .
ب : مراد اين باشد كه اصولًا فرزند انسان آزاد ( ولو يكى از والدين او آزاد باشند ) شرعاً قابليت رقيت و تملك ندارد و به هيچوجه و تحت هيچ عنوان ذاتى و عارضى كسى نمىتواند مالك آنها شود ، در اين صورت از قسم ثانى از احكام يعنى نظير اغلب محرمات و واجبات مىشود كه قابل تغيير نيست و شرط كردنش از باب شرط مخالف كتاب و سنت مىگردد و چون هر دو محتمل است مورد مذكور از مصاديق مشتبه مىشود و نمىدانيم آيا شرطبردار هست يا نيست ؟
2 . قوله : و منها ارث المتمتع بها : يكى ديگر از مصاديق مشتبه مسألهء ارث بردن زن يا مردى است كه با نكاح موقت ازدواج كردهاند : حكم اصلى در اسلام اين است كه در نكاح دائم حتماً توارث ميان زوجين ثابت است و در نكاح منقطع و متعه حتماً ثابت نيست ، حال اگر در ضمن عقد نكاح موقت يا در ضمن عقد ديگرى زن صيغهاى با مرد شرط كند كه به اين شرط همسر موقت او مىشود كه اگر مُرد و ارثش باشد و به سهم خود از او ارث ببرد ، آيا چنين شرطى صحيح و نافذ است يا خير ؟ امر مشتبه است زيرا از طرفى اين قطعى است كه اشتراط ارث بردن زن متعهاى در ضمن عقد ديگرى غير از عقد نكاح موقت ، مشروعيت ندارد و نافذ نيست ، از طرف ديگر باز مسلم است كه انسان اجنبى ديگر غير از زوجهء موقتى ، وارث زوج نمىشود واشتراط ارث بردن اجنبى مطلقاً ( در ضمن هر عقدى كه باشد چه عقد متعه چه عقد ديگر ) صحيح و نافذ نيست ، روى اين دو اصل فرق گذاشتن بين افراد غير وارث ( كه يكى از آنها متمتع بها است با ديگران ) و بين افراد عقود ( كه در ضمن عقد متعه جايز باشد و در ضمن ساير عقود جايز نباشد ) و حكم كردن به اين كه ارث بردن متمتع بها موافق كتاب است مطلقاً ( ضمن هر عقدى شرط شود ) و ارث بردن اجنبى مخالف كتاب است مطلقاً ( در ضمن هر عقدى كه شرط شود ) چنان تفريقى و چنين حكمى خيلى مشكل است زيرا اگر متمتع بها وارث مىشود بايد در ضمن هر عقدى بتوان شرط كرد ،
هامش
( 1 ) . همان ، ج 14 ، ص 578 و 579 ، باب 67 نكاح عبيد و اماء ، ح 2 و 5 .