و سرّ تعيّن ارش اين است كه عبد نزد مشترى تلف شده ( البته منشأش عيب نزد بايع است ) و تلف عندالمشترى عيب حادث است و عيب حادث مانع از ردّ به عيب قديم و اخذ تمام ثمن است ، مثل مريضى كه نزد مشترى مرضش شديد شود يا بميرد و مثل مرتدى كه نزد مشترى اعدام شود كه در اينجا هم ارش گرفتن متعين است .
2 . بعضىها هم مثل ابوحنفيه و شافعى گفتهاند : حق دارد رد كند و تمام ثمن را بگيرد زيرا تلف عبد جانى نزد مشترى بهخاطر امرى بوده ( ارتداد ، مرض ، جنايت و . . . ) كه نزد بايع حادث شده و عبد مستحق اعدام و قصاص شده ، پس گويا خود بايع به دست خود عبد را تلف كرده است و همانطور كه اگر خودش متلف بود مشترى حق رجوع به ثمن مبيع داشت هكذا در مانحن فيه كه به منزلهء اتلاف است
( محل شاهد در اين عبارت طولانى فرازى بود كه فرمود : مشترى در دو صورت حق رجوع به تمام ثمن دارد : يكى فسخ كند « 1 » و ديگرى ارش مستوعب باشد ، پس علّامه رحمه الله ارش مستوعب را تصوير كرد و معقول دانست . )
و در كتاب « تحرير » در بيع عبد جانى خطأى چنين آورده : اگر مولاى عبد ، معسر ( دستتنگ ) باشد و نتواند ديهء جنايت را بدهد و مع ذلك عبد را بفروشد ، حق مجنى عليه از خود عبد ساقط نمىشود و اختيار دست مجنى عليه است كه امضا كند يا فسخ . . . ، و مشترى چنين عبدى هم اگر جاهل بود حقالخيار دارد ، اگر فسخ كرد تمام ثمن را مىگيرد و اگر امضا كند و ارش مستوعب بود يعنى جنايت تمام قيمت عبد را شامل مىشد ( و قيمت عبد يا خودش انتزاع مىشد ) باز مشترى حق داشت رجوع كند به تمام ثمن بهعنوان ارش ( اين محل شاهد است كه ارش مستوعب داريم ) و اگر مستوعب نباشد ، بهمقدار ارش حق رجوع دارد و اگر عالم بوده به جانى بودن عبد و متعلق حق غير بودن آن ، حق رجوع به بايع ندارد ( خودش اقدام كرده ) و اگر مشترى خواست فديه بدهد به مجنى عليه و آنها هم قبول كردند ، مىتواند خديه دهد البته اگر با اذن بايع باشد ، حق دارد بعداً به بايع مراجعه كند و مبلغ فديه را بگيرد و اگر بدون اذن او بوده حق رجوع ندارد . « 2 »
مرحوم شيخ مىفرمايد : در ساير كتب علّامه كلمهء « و انتزعت » نبود و تنها در تحرير آمده و دو احتمال در او هست يكى اين كه مراد انتزاع خود عبد باشد يعنى مجنى عليه خود عبد را انتزاع كند ( با ظاهر كلمه انتزاع و كندن همين احتمال مناسب است ) و يكى اين كه مراد انتزاع قيمت عبد باشد يعنى مجنى عليه عبد را بفروشد و قيمت آن را بابت ديهء جنايت بردارد .
در پايان مىفرمايد : عبدى كه متعلق حق مجنى عليه شده ( در اثرى جنايتى كه مرتكب شده )
هامش
( 1 ) . تذكره ، ج 1 ، ص 465 - 466 .
( 2 ) . تحرير ، ج 1 ، ص 185 .