و قبل از معامله حادث شده و قبلًا اشاره شد كه اگر چنين عيبى در ملك بايع محقق شده بود و مبيع را كلًا از ماليت ساقط كرده بود معامله باطل مىشد ، اينجا هم مىگوييم حدوث عيب در زمان خيار يا قبل از قبض ، به منزلهء حدوث آن در ملك خود او است و البته نتيجهء آن بقاء معامله و ملكيت نيست تا حكم به ارش مستوعب شود ، بلكه نتيجهاش در حكم تلف شدن مبيع در اين مدت است كه موجب انفساخ معامله است و مبيع معيوب به خود بايع برمىگردد و اگر هم ملك يا حق باشد مال او مىشود و تمام ثمن به مشترى برمىگردد ، پس ما ارش مستوعب نداريم .
مگر كسى اين حرف را نپذيرد و بگويد : حدوث عيب در زمان خيار تنها از اين جهت به منزلهء عيب قبل از معامله است كه خسارت و دَرَكِ آن بر بايع است و بايد تدارك كند ، و از جهات ديگر مثل عيب قبلى نيست ( عيب قبلى موجب بطلان معامله بود ، ولى عيب بعد از معامله و در زمان خيار ، اين حكم را ندارد و مبطل معاملهاى كه صحيحاً واقع شده نمىباشد . آرى در اين فرض ملك معيوب به مشترى مىرسد و مالكيت او محفوظ است و از طرفى هم حق دارد ارش عيب كذائى را بگيرد كه ارش مستوجب مىشود .
و بلكه بالاتر از اين چهبسا ملكيّت مبيع هم از بين برود و فرض كنيم عيب بهگونهاى باشد كه مبيع را از ملك بودن هم خارج كند ولى حق مشترى باقى است و دليلى بر الحاق آن به تالف نداريم ( نظير خمرى كه براى سركه درست كردن مىگيرند كه مال و ملك نيست ولى متعلق حق آخذ هست . ) در اين فرض هم مشترى از حق خود استفاده مىكند و مبيعى را كه متعلق حق او است مىگيرد و بابت عيب حادث هم ارش مىگيرد و آن تمام ثمن است ولى تمام ثمن را بهعنوان ارش مىگيرد نه بهعنوان انفساخ معامله .
( مرحوم شيخ از اين دو حرف پاسخى نمىدهند و در پايان مسأله كه خواهد آمد پس از نقل عباراتى از علّامه مىفرمايد : فالمسأله محل تأمل ، كه ارش مستوعب معقول است يا خير ؟ )
قوله : هذا الّا انّ العلّامة قدس سره : ما ارش مستوعب را در مورد عيب متقدم بر اصل معامله كه مورد بحث ما است نپذيرفتيم ( آرى در مورد عيب حادث بعد از معامله و در مدت ضمان بايع در بعض صور ، قابل تصوير و معقول بود . ) ولى از عبارات علّامه در قواعد ، تذكره ، تحرير و نهاية الاحكام استظهار مىشود كه ارش مستوعب داريم و چنين چيزى معقول است . اينك نقل عبارات علّامه :
در كتاب قواعد فرموده : ( مقدّمه : عبد يا جانى است و جنايتى به كسى وارد آورده و يا جانى نيست ، جانى هم يا جانى خطايى است يعنى قصدى نداشته و به اشتباه بر كسى جنايتى وارد كرده و يا جانى عمدى است ، در جنايت خطائى اختيار دست مولى است كه قديه بدهد و عبد را آزاد كند يا تسليم كند به مجنى عليه يا اولياى دم ، ولى در جنايت عمدى اختيار دست مجنى عليه است و
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 183
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص١٨٣