است و عيب محسوب مىشود . ( البته خود شيخ قبلًا فرمودند : در موردى كه مقتضاى خلقت اصلى معلوم باشد به مقتضاى غلبهء افراد اعتنا نمىشود ولى در اينجا ملاك را غلبهء افراد گرفتهاند و بايد جواب بدهند . )
قوله : ولو كان الكبير مجلوباً . . . :
تا به حال در فرضى بود كه عبد كبير در بلاد اسلامى است و غيرمختون است . حال اگر عبد كبير از بلاد شرك آورده شده و در بازار مسلمين فروخته مىشود كه غالب افراد اين عبد در خارج غيرمختون مىباشند ، حكمش چيست ؟ علّامه در قواعد فرموده : اگر مشترى جاهل بوده به اين كه عبد مجلوب است عدم الختان در اين فرض عيب است ، ولى اگر عالم بوده عدمالختان عيب نيست . « 1 »
شيخ اعظم اين تفصيل را قبول ندراند زيرا علم و جهل در عيب بودن و نبودن دخالت ندارد ، اگر چيزى در واقع عيب باشد كه عيب است چه مشترى بداند يا نداند و اگر نباشد كه نيست چه بداند يا نداند .
آرى از آنجا كه غالباً عبد مجلوب از بلاد كفر مختون نيست لذا اطلاق عقد اقتضاى سلامت از اين عيب را ندارد و به منزلهء اشتراط سلامت از اين عيب نيست تا وجود عيب خلاف مقتضاى اطلاق عقد و موجب خيار عيب باشد . و نظير آن را قبلًا در ثيبوبت جاريه بيان كرديم . پس مختون نبودن به قول علّامه عيب نيست و به قول ما مطلقاً عيب است ولو موجب خيار عيب نباشد و ثمرهء اين بحث در جائى ظاهر مىشود كه صريحاً در متن عقد شرط كنند كه عبد مختون باشد كه اگر بعداً كشف خلاف شد و مختون نبود ، بنابراين كه عدم ختان عيبلبا شد مشترى خيار تخلف شرط دارد و مىتواند ردّ كند ولى بنا بر عيب بودن ، خيار عيب پيدا مىكند و مخيّر است ميان رد و ارش .
در پايان ، كلام علّامه را هم توجيه مىكنند كه فرمودند : اگر مشترى مىدانست كه جاريه ثيّبه است يا عبد مجلوب از بلاد كفر است در اين صورت ثيبوبت و عدم ختان عيب نيست ، شيخ مىفرمايد : علت اخراج علّامه اينها را از عيوب آن است كه ايشان در مقام شمارش عيوبى است كه بالفعل موجب خيار عيب باشند و عيوب مزبور مع علم المشترى موجب چنين خيارى نيست نه اين كه اينها اصلًا عيب نباشند .
مسألهء پنجم : حايض نشدن كنيز عيب است
يكى از مصاديق عيب ، حايض نشدن جاريهاى است كه از شأن او حايض شدن است يعنى بر حسب شرايط سن ( درس بلوغ است و به حد يأس هم نرسيده ) و مكان ( منطقهگر مسيرى مثلًا ) و
هامش
( 1 ) . همان .