جهت ديگر اين كه در مانحن فيه نقص ديگرى هم در مبيع وجود دارد و آن اين كه مبيع متضمن مال غير است . ( منظور حمل است كه مال مشترى است و در ملك او حادث شده و برفرض رد هم خود عين رد مىشود نه حمل ) روى اين دو جهت ما قائل هستيم به عدم جواز ردّ حيوانى كه نزد مشترى حامله شده زيرا مطلق نقص حادث در نزد مشترى مانع از ردّ است ولو عيب مصطلح و موجب ارش نباشد .
مسألهء سوّم : ثيبوبت عيب است
يكى از مصاديق عيب ثيّبه بودن ( نداشن بكارت ) است كه مورد بحث واقع شده . اكثر فقهاء ثيبوبت را در كنيزان عيب نمىدانند ( تا اگر مشترى فهميد كه جاريه ثيّبه بوده خيار عيب داشته باشد ) ، بلكه علّامه در « تحرير » ادعاى نفى خلاف كرده و فرموده : ما در اين مسئله مخالفى سراغ نداريم . « 1 » و شهيد ثانى اين مطلب را به اطلاق اصحاب نسبت داده است « 2 » و دلايل عيب نبودن آن علاوه بر ادعاى اجماع ، دو دليل است :
1 . غلبهء وجودى : از آنجا كه غالب افراد جاريه در خارج ثيّبه هستند لذا ثيّبه بودن به منزلهء خلقت اصلى آنها شده و گويا از اوّل و مادرزادى ثيّبه متولد شدهاند و طبيعت ثانويه در حكم طبيعت اولى شيئى است . روى اين اصل ثيبوبت عيب نيست .
2 . روايت سماعة راجع به مردى كه جاريهاى را فروخته به شرط اين كه باكره باشد ولى بعداً مشترى ديد كه جاريه فاقد صفت بكر است ، امام فرمود : حق ندارد جاريه را به بايع پس بدهد و نيز حق ندارد ارش بگيرد ( پس عيب نيست و گرنه اين احكام را داشت ) سپس امام تعليل كردند به اين كه گاهى بكارت جاريه بهخاطر مرض ( يا سقوطى و تصادفى . . . ) خودبهخود از بين مىرود و ربطى به كسى ندارد « 3 » ولذا بايع ضامن نيست . البته اين حديث هم در سندش زرعه است كه ضعيف است و هم سماعه روايت را به امام نسبت نداده و مضمره است ولى مستدل به اين حديث مدّعى است كه اين ضعف سندها با عمل اصحاب جبران مىشود و لذا روايت حجت و قابل استدلال است .
قوله : و فى كلا الوجهين نظر :
مرحوم شيخ به هر دو دليل اشكال مىكنند و هيچ كدام را قبول ندارند :
امّا اشكال دليل اوّل يا مسئله غلبه : سابقاً در بيان مقتضاى ماهيّت و طبيعت شيئى دو راه ذكر كرديم ، راه دوّم اين بود كه از راه وجود خصوصيتى در اغلب افراد طبيعت كشف كنيم وجود آن را
هامش
( 1 ) . تحرير ، ج 1 ، ص 182 .
( 2 ) . مسالك ، ج 3 ، ص 295 .
( 3 ) . وسائل الشيعه ، ج 12 ، ص 418 ، باب 6 از ابواب عيوب ، ح 2 .