زمان خيار مقتضى نشود ملك مشترى نيست ، نه مبناى تابع بودن حمل براى حامل در انتقال كه تا به حال مطرح بود ، و محقق ثانى فرموده : بحث علامه جائى است كه حمل در زمان خيار مشترى حادث شده و در اين زمان هنوز ملك مشترى نشده و در ملك بايع حادث شده از اين جهت مانع از رد به عيب قديم نيست و حق رد دارد . « 1 »
شيخ اعظم مىفرمايد : شايد محقق ثانى از عبارت علامه اينطور فهميده كه حامل را با حملش رد كنند و از ظاهر تعليل كه « لانّ الحمل زيادة » همين به چشم مىخورد يعنى حامل با زياده رد مىشود نه با نقيصهاى بدون الحمل ، ولى اين فهم درست نيست زيرا ظاهر تعليل علّامه براى اين است كه حمل در امه عيب است و در غير امه عيب نيست ( چون هر زيادى كه عيب نيست ) نه اينكه منظور علّامه رد مبيع با حمل باشد بلكه منظورش عيب بودن حمل است كه عيب نمىداند و مانع از رد هم نيست و ربطى به مبناى ديگر شيخ طوسى كه مبيع در زمان خيار ملك بايع باشد ، ندارد .
قوله : و كيف كان فالاقوى : مراد آقايان هرچه كه هست ، و اين كه تناقض در كلامشان قابل حل باشد يا نباشد ، عقيدهء خود شيخ اعظم در مسألهء حمل در جاريه و در حيوانات از اين قرار است : امّا در مورد جاريه ما معتقد شديم كه حمل عيب است و لذا مادامى كه وضع حمل نكرده عيب حادث ( حمل ) مانع است از ردّ جاريه به عيب قديم ، و پس از وضع حمل و در واقع پس از زوال عيب و عدم حدوث نقصى در جاريه و عين ، مسأله برمىگردد به اينكه آيا زوال عيب مؤثر است در جواز رد يا مؤثّر نيست ؟ و عقيدهء ما اين بود كه موثر نيست و وجهى براى عود جواز رد نيست .
وامّا در ساير حيوانات : قبلًا دانستى كه حمل در اينها اصلًا عيب مصطلح نيست كه احكام آن را داشته باشد و از جمله موجب ارش باشد چون غالباً احتمال خطر و هلاكت ناچيز است و مسئلهء عجز حيوان از تحمل برخى كارهاى سخت هم فقط موجب فوت برخى منافع مىشود ( كالعين المستأجره ) كه تنها حق رد براى مشترى درست مىكند نه حق ارش . پس علىالقاعده بايد مشترى حق رد داشته باشد .
ولى به دو جهت ديگر ما ترجيح مىدهيم كه حق رد نباشد و آن دو جهت يكى اين است كه قبلًا گفتيم عيب حادث كه مانع از رد به عيب قديم است مخصوص نقص عين نيست بلكه نقص صفات را هم شامل مىشود ، آن هم نقص صفاتى كه موجب ارش هم نباشد ( مطلق نقص حاصل در مبيع در نزد مشترى ) و اين معنى در مانحن فيه هست زيرا برخى منافع مبيع در زمان حمل فوت مىشود و اين نقص صفتى است .
هامش
( 1 ) . جامع المقاصد ، ج 4 ، ص 341 .