شك در سقوط آن داريم بهخاطر شك در حدوث عيب ديگر در ضمان او و استصحاب بقاء خيار جارى مىشود ، اصل عدم وقوع عقد بر متاع سالم از اين عيب هم جارى مىشود و به نفع مشترى حكم مىكند ؟
( مرحوم شيخ بهدنبال طرح مسئله چيزى نگفتهاند و به اصطلاح جواب لو وُجد فى المعيب عيب . . . را نياوردهاند ، ولى روشن است كه جواب « وجهان » است يعنى در مسئله و وجه وجود دارد و وجه ثانى اقوى است زيرا اصل عدم تقدم كه دليل وجه اول بود اصل مثبت است و حدوث را در ضمان مشترى ثابت نمىكند تا نتيجهاش سقوط خيار باشد ، و اصل مثبت جارى نيست . )
مسئلهء دهم : نزاع در اصل فسخ
از مجموع 12 مسئله و مسئلهء نخست ازسه مسأله محور سوم يا نزاع در فسخ معامله ، اين است كه : اگر طرفين در اصل فسخ معامله نزاع دارند و مشترى مدّعى است كه بيع را فسخ كرده پس حق دارد ثمن را بگيرد و بايع منكر است و مىگويد : تو فسخ نكردى و حق ندارى ثمن را اخذ كنى ، تكليف چيست ؟
مىفرمايد : مسأله دو صورت دارد :
1 . اگر خيار مشترى كماكان باقى است ( يعنى عين معيوب موجود است و ما هم قائل به فوريت خيار عيب نيستيم ) تكليف روشن است زيرا ذىالخيار ( مشترى ) حق دارد انشاء فسخ كند و معامله را به هم بزند ( و بگويد : حال كه منكر فسخ هستى من مجدداً فسخ مىكنم ) و در اين فرض جاى نزاع نيست چون راه دارد كه انشاء فسخ باشد و طبعاً نوبت به موازين قضا ( البيّنة على من ادّعى و اليمين على من انكر ) نمىرسد .
بلكه شهيد در دروس فرموده : ممكن است همين اقرار مشترى به فسخ را ( كه مدعى فسخ است ) انشاء فسخ قرار دهيم و نيازى به انشاء جديد هم نباشد « 1 » شيخ مىفرمايد : شايد مستند اين سخن ، قاعدهء معروف « من ملك شيئاً ملك الاقرار به » باشد و مشترى مالك فسخ است پس مالك اقرار به آن است و با اقرار كار تمام مىشود و نيازى به انشاء جديد يا حتى نيازى به قسم و بيّنه و مانند آن نيست . و مصداق ديگر قاعده مزبور باب طلاق است كه زوج مالك طلاق است و اختيار آن به دست او است « الطلاق بيد من اخذ بالساق » پس حق اقرار هم دارد و اگر در موردى مدّعى طلاق شد قولش پذيرفته مىشود بدون نياز به شاهد و انكار زوجه هم تأثيرى ندارد . و نمونهء ديگر بعضى اخبارى است كه در رابطه با بيع عبد وارد شده كه مالك اصلى صاحب اختيار او بوده و به اعتراف خودش او را فروخته يا آزاد كرده ولى پس از مرگ وى ، عبد آمده و مدعى رقيّت و مملوك بودن است و به دنبالش خواهان نفقه است كه ادّعاى او مسموع نيست و اقرار مالك يا ورثهء
هامش
( 1 ) . دروس ، ج 3 ، ص 286 .