باشد . ) در چنين موردى هر كدام كه كمتر است سهم مشترى مىشود : سرّ مطلب اين است كه به اتفاق طرفين مشترى ، مالك ما به التفاوت ميان ارش و مازاد از ثمن بر قيمت هست منتهى مشترى مىگويد به عنوان تفاوت بين ثمن و بدل تالف ، بايع مىگويد : بهعنوان ارش ، آنگاه اگر تفاوت زيادتر باشد بايع منكر استحقاق مشترى نسبت به آن است و قسم مىخورد ، و اگر ارش زيادتر است مشترى حق ندارد ارش بگيرد چون به اعتراف خودش فسخ كرده و خود را از ارش محروم كرده است . « 1 » پس سه وجه در مسأله وجود دارد كه شيخ اعظم هيچ كدام را ترجيح نداده است .
مسألهء يازدهم : نزاع در تقدم و تأخر فسخ
از مجموع دوازده مسأله و سوم از مسائل اختلاف در فسخ راجع به اين است كه : اگر طرفين اصل وقوع فسخ از سوى مشترى را قبول دارند ولى در تقدم و تأخر آن نزاع دارند مشترى مىگويد فسخ متأخر نبوده و به تأخير نيانداخته بلكه فوراً اعمال خيار كرده پس فسخ او صحيح و نافذ است و بايع مىگويد : فسخ متأخر بوده و فوراً اعمال خيار نكرده پس فسخ او نافذ نيست . تكليف چيست ؟ ( ضمناً اين نزاع بنابراين است كه خيار عيب فورى باشد يعنى تأخيرش جايز نباشد و اگر تأخير كرد فسخ بىاثر باشد . والّا بنابر عدم فوريّت نزاع منتفى مىشود زيرا مجدداً انشاء فسخ مىكند يا به قول شهيد در مسألهء قبلى : همين اقرارش فسخ محسوب مىشود . ) مىفرمايد در مسئله دو وجه وجود دارد :
1 . قول مدّعى تأخير ( بايع ) را مقدم بداريم به دليل اين كه اصل بقاء عقد و عدم حدوث فسخ در اول زمان ممكن است و عندالشك ( كه مفروض ما است چون نزاع دارند و بيّنه هم نيست . ) اين اصل جارى مىشود و به نقع بايع حكم مىكند .
2 . قول مدّعى عدم تأخر ( مشترى ) را مقدم بداريم چون اصل صحت فسخ است و اصالة الصحة در فعل مسلم اين را ايجاب مىكند پس به نفع مشتر حكم مىشود . مرحوم شيخ هيچ كدام را ترجيح نمىدهند ولى ظاهراً وجه اول قوى است زيرا بايع منكر فوريت اعمال خيار است و مشترى مدعى آن است و قول منكر با قسم مقدم است .
قوله : ولو كان منشأ النزاع الاختلاف . . . :
تا به حال فرض بحث اين بود كه هر دو زمان وقوع عقد را قبول دارند كه شنبه بوده مثلًا ولى نزاع آنها در فوريت و تأخير فسخ از عقد است ، حال فرض بحث در اين است كه منشأ نزاع در فوريت و تأخير فسخ عبارت است از اختلاف در زمان وقوع عقد يعنى زمان فسخ را قبول دارند كه مثلًا روز شنبه بوده ولى در زمان عقد نزاع دارند ، بايع مىگويد : زمان عقد جمعه بوده و فسخ
هامش
( 1 ) . دروس ، ج 3 ، ص 287 .