مسألهء هفتم : علاوه بر عيب قديم ، عيب ديگرى دارد كه محل نزاع است
از دوازده مسأله مورد نزاع و مسألهء سوم از پنج مسألهء نزاع در ثبوت خيار اين است كه : اگر در مبيع علاوه بر عيب قديم كه طرفين قبول دارند عيب ديگرى مشاهده شد كه مورد نزاع بود يعنى بايع مدّعى شد كه اين عيب نزد مشترى حادث شده بنابراين حق رد ندارد و تنها حق دارد بابت عيب قديم ارش بگيرد ، مشترى مدّعى شد كه اين عيب هم از قبل بوده و نزد بايع حادث شده بود پس من ازدو جهت حق رد و ارش دارم ، تكليف چيست ؟ شهيد اول در دروس « 1 » فرموده : حكم چنين فرضى ( كه سخن از دو عيب است و دوّمى محل نزاع است ) همانند حكم عيب منفرد و تنها است ( كه قبلًا در مسألهء سوم از دوازده مسأله عنوان شد ) يعنى همانطور كه اگر تنها يك عيب در مبيع ديده مىشد و طرفين در تقدم و تاخر آن نزاع داشتند مىگفتيم بايع كه منكر تقدم است بايد قسم بخورد . . . همينطور در مانحن فيه هم بايع قسم مىخورد كه عيب ديگر بعداً و در نزد مشترى حادث شده و ربطى به من ندارد و به نفع او حكم مىشود ، بهدليل اصل عدم تقدم عيب كه قول بايع با اين موافق است پس او منكر است و بايد قسم بخورد .
قوله : و يمكن ان يقال انّ عدم التقدم . . . :
مرحوم شيخ مىخواهد بفرمايد : قياس مانحن فيه به باب عيب منفرد معالفارق است و فرق اين است كه در باب عيب منفرد عدم تقدم عيب برمىگشت به عدم سبب خيار يعنى چيزى كه موجب خيار مشترى باشد پيدا نشده و شك داشتيم در موجبالخيار ، با استصحاب عدم تقدم يا عدم العيب حال البيع موضوع خيار منتفى مىشد و حكم به عدم خيار مىشد و لذا حق با بايع بود و قول او مقدم مىشد . ولى در مانحن فيه عدم تقدم عيب ديگر برنمىگردد به ثبوت مسقط چون سخن از سقوط خيار مشترى است يعنى قطعاً مشترى به خاطر عيب قديم خيار پيدا كرد و نزاع در سقوط آن است كه بايع مدّعى سقوط آن است به سبب ادعاى حدوث عيب ديگر نزد مشترى و با استصحاب عدم تقدم عيب ديگر يا عدم حدوث آن حينالبيع ، سقوط خيار ثابت نمىشود تا به نفع بايع حكم شود بلكه نخست بايد ثابت كنيم كه پس عيب نزد مشترى حادث شده پس خيار او ساقط است و اثبات اين با استصحاب مزبور اصل مثبت است كه حجّت نيست .
( مگر كسى بگويد واسطه خفى است و عرفاً ناديده گرفته مىشود و همان استصحاب عدم تقدم را كافى مىدانند براى حكم به سقوط و نيازى به اثبات تأخر آن و حدوث آن نزد مشترى نمىبينند كه اين هم عهدتها على مدّعيها . )
هامش
( 1 ) . دروس ، ج 3 ، ص 289 .