و امّا دليل مورد سوّم يا اعتق عبدك عنّى : در اينجا عدّهاى از قبيل شيخ طوسى در مبسوط و خلاف صريحاً فرمودهاند : چنين تمليكى ممنوع است و دليلشان همان است كه در وجه مورد اوّل ملاحظه شد كه مجرّد تملّك را سبيل مىدانستند . . . ولى جواب ما همان جواب است كه مجرّد ملكيّت ، سبيل و سلطه نيست .
قوله : و منها :
مورد چهارمى كه استثنا شده و مشهور حكم به صحّت شراء كافر كردهاند اين است كه :
فروشندهء عبد مسلمان در ضمن عقد بيع با خريدار كافر طى كند و شرط كند كه پس از خريدن و مالك شدن ، عبد را آزاد كند مثلًا بگويد : « بعتك به شرط العتق يا و اشترط عليك ان تعتقه » ( اين را شرط ضمن العقد مىنامند و چون مشروط يعنى عتق ، امر راجح و مطلوبى است شرط صحيح است و منعقد مىشود و فاسد نيست تا لطمه به عقد بزند ) و خريدار كافر هم به اين شرط گردن نهد و معامله را با همين شرط انجام دهند . در اينجا هم به عقيدهء شهيد اوّل در دروس و شهيد ثانى در شرح لمعه معامله صحيح است و كافر مالك عبد مسلمان مىشود و اين مورد هم استثناء شده است .
ولى مرحوم شيخ در اين قسم هم مناقشه دارند و مىفرمايند : از نظر مشهور اين مورد استثناء نشده و محكوم به بطلان است و كافر مالك عبد مسلم نمىشود چرا كه پس از خريدن و مالك شدن و قبل از آزاد كردن و وفاى به شرط ( كه ممكن است يك ساعت طول بكشد يا يك روز يا يك هفته و . . . ) عبد مسلمان در تحت سلطنت كافر است و كافر بر او سبيل و علوّ دارد و از او كار مىكشد و به حكم آيهء نفى سبيل ، چنين چيزى منفى است و نيز به حكم حديث « الاسلام يعلو . . . » كافر نمىتواند ولو براى يك ساعت بر مؤمن و مسلم علوّ و برترى داشته باشد . و تحقيق آن است كه مورد چهارم كه از ابتدا با شرط ضمن عقد مىخواهد تملّك كند مثل موردى است كه عبد كافر بود و ملك كافر ديگر بود ولى حالا عبد مسلمان شده و در استدامه و بقاء ملك كافر است ولى مجبور مىشود كه بفروشد ، اين دو باب هر دو مثال هم مىباشند كه به مجرّد اشتراط مزبور و يا اجبار بر بيع ، سبيل و سلطه منتفى نمىشود و تا بيع يا عتق حاصل نشده كافر بر مسلمان سلطه دارد و به حكم آيهء نفى سبيل ، جايز نيست . پس به عقيدهء شيخ اعظم استثناء مورد چهارم هم ناتمام است .