نتيجهاى نمىرسيم پس نبايد اقدامى بكنيم .
سپس فرموده : و على كل تقديرٍ يعنى چه مراعات اصلح لازم باشد و چه مطلق مصلحت كافى باشد ، اگر بدون زحمت و كوشش ، فى الحال يعنى در حال حاضر و هم اكنون دو تصرّف در پيش روى ولى بود كه يكى اصلح و ديگرى صالح بود ، حتماً بايد اصلح را مراعات كند و حق ندارد به صالح اكتفا كند . ( مثالش را بعداً شيخ اعظم خواهد آورد . )
در پايان جناب شهيد براى اصل مطلب كه آيا مراعات مصلحت لازم است ؟ يا عدم مفسده كافى است ؟ دو ثمرهء فقهى ذكر كرده است :
1 - باب اخذ به شفعه : يتيمى با كبيرى در مال غير منقولى ( باغ ، منزل ، مزرعه و . . . ) بطور مشاع شريك و سهيم هستند ، پس از مدّتى شريك سهمش را به فرد ثالثى فروخت و ولّى طفل اخذ به شفعه كرد ، و فرض هم اين باشد كه اين اخذ به شفعه نه به ضرر طفل است و نه به نفع او ، در اينجا اگر ملاك ، وجود مصلحت باشد چنين اخذ به شفعهاى باطل است ، ولى اگر ملاك ، عدم مفسده باشد اين اخذ به شفعه صحيح و نافذ است .
2 - باب تزويج مجنون : زن گرفتن براى مرد مجنون اگر مفسده داشته باشد صحيح نيست ، و اگر مصلحت داشته باشد صحيح است ولى اگر نه مفسده دارد و نه مصلحت ، بايد گفت : اين تزويج بر مبناى لزوم مراعات مصلحت باطل است و بر مبناى كفايت عدم مفسده صحيح است . پايان سخنان شهيد اوّل « 1 »
قوله : و الظاهر :
مرحوم شيخ اعظم طرفدار تفصيل هستند و مىفرمايند : گاهى انجام كار اصلح در مقابل ترك تصرّف از ريشه است يعنى امر دائر است كه مال يتيم را به حال خود ابقاء كند و در آن تصرّفى نكند و يا كارى را كه اصلح است انجام دهد ، در اين فرض انجام كار اصلح واجب نيست و مىتواند كلّاً ترك تصرّف كند . بنابر اين اگر مال يتيم در اختيار ولىّ است و تجارت كردن با آن به نفع يتيم است و خيلى هم به سود او است آيا واجب است ؟ خير اتّجار واجب نيبست و مىتواند ترك كند و مال را به حال خود بگذارد . سرّ مطلب همان است كه در معانىِ گوناگونِ قُربْ گذشت و ما معناى سوّم را برگزيديم و قُرْبْ را به معناى
هامش
( 1 ) . القوائد و الفوائد ، ج قائدهء / 140 .