را شامل است و تنها فرض نقيصه قطعاً خارج است و اشكال دارد . پس ملاك عدم مفسده است چه مصلحت داشته باشد يا نه .
قوله : الّا ان يحمل :
مگر كسى به استدلال مذكور اشكال كرده و بگويد : منظور امام فرض وجود مصلحت است ولى اينكه تفصيل نداد از باب حمل بر غالب است كه غالباً چيزى كه به كودك يتيم هديه مىشود يا غذاى پخته و آماده بوده يا ميوه و ساير خوراكيها مىباشد كه زود فاسد مىشوند ، و به صلاح طفل است كه كسى آنها را مصرف كند و در عوض ميوهء تازه به بچّه بدهد ، پس مورد حديث از مواردى است كه تصرّف در مال يتيم مصلحت دارد و به صلاح حال طفل است و لذا امام عليه السلام فرمود : « لا بأس » . و اين روايت دليل بر كفايت عدم مفسده نمىشود بلكه دليل بر مراعات مصلحت است كه از اصل و آيه مستفاد بود و اين روايت تبصرهاى بر اطلاق و عموم اصل و آيه نيست .
قوله : و هل يجب :
تا به حال سخن در اصل لزوم مراعاتِ مصلحت بود و اينكه آيا مراعات مصلحت شرط جواز و نفوذ تصرّفات فقيه يا مؤمن عادل است ؟ يا عدم مفسده كفايت مىكند ؟ رأى مشهور اين شد كه بايد مصلحت باشد و گرنه تصرّفاتِ آنان نافذ نيست . اينك بحث ديگرى مطرح است كه بر مبناى مشهور اگر امر دائر شد ميان صالح و اصلح ( يعنى تصرّفى به مصلحت يتيم است ولى تصرّف ديگر بيشتر به صلاح او است ، مثلًا اجاره دادنِ منزلِ يتيم انفع است از فروختنِ آن ) آيا بر اولياء تصرّف واجب است كه اصلح را مراعات كنند ؟ يا مىتوانند به صالح هم اكتفا كنند ؟
شيخ اعظم مىفرمايد : در اين رابطه دو وجه وجود دارد ، و سپس عنان سخن را بدست با كفايت شهيد اوّل در قواعدش مىسپارند و بيان دو وجه را به كلام ايشان حواله مىدهند : شهيد در قواعد نخست اين بحث را عنوان كرده كه آيا بر ولى واجب است كه مصلحت طفل را مراعات كند و هر تصرّفى كه مىكند حتماً به نفع طفل باشد ؟ يا عدم المفسده كفايت مىكند ؟ فرموده : محتمل است بگوييم : مراعات مصلحت لازم است و سه دليل بر آن اقامه كرده :
1 - ولى اصلًا از سوى شارع براى همين جهت ( مراعات مصلحت ) نصب گشته و