مىشود . ولى در ما نحن فيه آن نصف يا سه دانگى كه در دست شريك است عين مال او كه نيست بلكه به مقدار حصّهء مشاعهء او از كلّ زمين است كه به عقيدهء مقّر ، شخص ثالث هم در آن شركت دارد ( از اين فراز به خوبى استفاده مىشود كه تقسيم صورت نگرفته و فعلًا هر كدام از نصف زمين بهره بردارى مىكنند . ) منتهى چون شريك منكر است و بينّهاى بر اثبات شراكت فرد ثالث در ميان نيست ، در ظاهر شارع مقدّس اذن داده كه منكر از تمام نصف استفاده كند و در نتيجه اگر اشاعه در كار است به عقيدهء خود مقّر ، مقرّله با آنها سهم مساوى دارد پس اين نصف را بايد تنصيف كنند و آن 6 / 1 كه در دست منكر است و به اينها نمىرسد از هر دو تلف شده هم از مقّر و هم از مقرّله و معنى ندارد كه تمام آن را از مال مقرّله حساب كنيم و ضرر به او برسد .
قوله : الّا على احتمال :
فقط يك احتمال ضعيف هست كه 6 / 1 تلف از مال فرد ثالث محسوب شود و اين احتمال مبتنى بر دو نكته است :
الف : همانطور كه غصب به جزء معيّن تعلّق مىگيرد ( به اين كه غاصب نصف شمالىِ زمين كسى را به زور بگيرد و غصب كند . ) هكذا به جزء مشاع هم تعلّق مىگيرد ( به اين كه ظالمى دست يكى از دو شريك را از زمين يا منزل شريكى كوتاه كند و خود با شريك ديگر از منافع آن استفاده كند . ) اين نكته قابل قبول است و محذورى عقلًا يا شرعاً ندراد .
و خارجاً هم فراوان واقع مىشود .
ب : تقسيم دو شريك مالك با يكديگر يا با و كيل ديگرى كاملًا صحيح است ولى آيا تقسيم با غاصب هم صحيح است يا نه ؟ اين احتمال مدّعى است كه : آرى تقسيم با غاصب هم صحيح است و اگر شريك با غاصب تقسيم كردند تمام آنچه بدست شريك مىرسد مخصوص او است و خالص براى او است و آنچه به دست غاصب مىرسد صد در صد ملك واقعىِ مغصوب منه است و ربطى به شريك ندارد و دليل صحّت تقسيم دو امر است :
1 - عسر و حرج : اين كه بگوييم : شريكى كه مالك است بايد كماكان صبر كند تا غاصب كنار برود و حق تقسيم ندارد عسر حرج و مضيقه است و شريك حق دارد سهم خود را تقسيم كند پس به حكم قانون نفى حرج مىگوييم : حقّ تقسيم دارد .