هر شخص عقدى اگر صحيح بود يا بر فرض صحّتش ضمان آور بود حالا هم كه فاسد است ضمان آور است ، و علّت تقدير مزبور آن است كه : عقد شخصى كه دو فرد ندارد تا بگوييم : فرد صحيح آن كذا و فرد فاسدش كذا بلكه يك فرد و شخص بيشتر نيست و لذا بايد به صورت فرضى محاسبه شود ،
طبق اين احتمال بايد گفت بيع فضولى در ما نحن فيه با بيع بلا ثمن و اجارهء بلا اجرت همگى در عكس قاعدهء مزبور داخل مىباشند به اين معنى كه بيع فضولى كذائى اگر صحيح بود كه ضمان آور نبود و بايع فضولى ضامن نبود حالا هم كه فاسد است ضمان آور نيست ، بيع بلا ثمن هم اگر صحيح بود كه مشترى ضامن نبود ( مبيع نزد او تلف مىشد ضمانت نداشت ) حالا هم كه باطل است ضمان آور نيست ، اجارهء بلا اجرت اگر صحيح بود ضمان آور نبود حالا هم كه فاسد است ضمان آورد نيست . ولى از اساس اين احتمال باطل است زيرا مشتقات ظهور در فعليّت دارند و وقتى مىگوييم : صحيح كذا يعنى صحيح فعلى ، فاسد كذا يعنى فاسد فعلى و عقد شخصى دو فرد با لفعل ندارد ، پس اين احتمال مراد نيست .
2 - مراد صنف هر عقدى باشد يعنى هر صنفى از اصناف عقد كه صحيح آن ضمان آور مىباشد فاسدش نيز ضمان آور است مثلًا صنف عاريهء مضمونه كه فرد صحيحِ و فاسد دارد صحيحِ آن ضمان آور است و فاسدش هم موجب ضمان است . طبق اين احتمال در ما نحن فيه بايد حكم به ضمان كرد زيرا صنف بيع فضولى كه دو فرد دارد صحيحش ( مع الاجازه ) ضمان آور است فاسدش هم ضمان آور است و هكذا در بيع بدون ثمن و اجارهء بدون اجرت .
3 - مراد نوع هر عقدى باشد يعنى فلان نوع ( مثلًا بيع كه نوعى از عقود است ، اجاره كه نوع ديگر است ، نكاح كه نوع سوّم است و . . . ) صحيحش ضمان آور است فاسدش نيز ضمان آور است باز اگر نوع مراد باشد كلّى است و داراى فرد صحيح و فاسد است و در ما نحن فيه كه بيع فضولى باشد و اشباه و نظائر آن كه بيع بلاثمن و اجازهء بلااجرت باشد مىگوييم : بيع يا اجارهء صحيح ضمان آور است پس فاسدش هم ضمان آور است .
و سابقاً مرحوم شيخ بنا به دلائلى فرمودند : از موضوع « كلّ عقدٍ » اعمّ از صنف و نوع مراد است نه خصوص نوع و گرنه امثال صلح ، عاريه و . . . را شامل نمىشد .
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 267
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٢٦٧