قوله : قلت :
مرحوم شيخ نخست از اصل اشكال جواب مىدهند و سپس از تنظير مزبور :
امّا از اصل اشكال : مىفرمايد : ما اوّل براى شما ضمان را معنى كنيم تا بعد ببينيم در ما نحن فيه ضمان حقيقى هست يا نه ؟ ضمان عبارتست از : بودن چيزى بر عهدهء ضامن بدين معنى كه درك و خسارت آن شيئى بر عهدهء ضامن است و وى بايد تدارك كند .
آنگاه در مواردى كه مضمون به ، مالى از اموالِ خودِ ضامن باشد ضمان معنى دارد و وى به عهده گرفته كه از مال خويش بپردازد ، امّا در موردى كه مضمونُ به مال ديگران ( مثل ما نحن فيه ) است و طرفين هم مىدانند كه مال ديگرى است معذلك معامله مىكنند ولو صورتاً تضمين هست ( تضمين معاملى ) ولى ضمان حقيقى در كار نيست و بايع چيزى بر عهده نگرفته است و بنا گذارىِ متعاقدين بر مالكيّت عدوانى هم حدّاكثر اين نقش را دارد كه طرفين بتوانند به طور جدّ انشاء تمليك و تملّك كنند و گرنه معاوضهء حقيقى ميان دو مالك اصلى است ، ضمانت واقعى هم ميان آن دو است و بر فرض اجازه ، مالك اصلى ضامن ثمن است . پس ضمان حقيقى براى غاصب نيست پس تسليط او تسليط به عوض نيست بلكه مجاّنى است . و اگر ثمن در نزد او تلف شد وى ضامن نيست .
و امّا تنظيرى كه آورديد : قياس فرض علم به فرض جهل مركب و اعتقاد به خطامع الفارق است زيرا در فرض اعتقاد به مالكيّت از اوّل طيب نفس مالك به اين عنوان بود كه خيال مىكرد مثمن ملك او مىشود و عوضى در كار است راضى شد ولى بعداً كه كشف خلاف شد ، طيب نفس ديگرى در كار نيست و لذا تصرف فضولى د رثمن بدون طيب نفس مالك بوده و ضامن است . ولى در فرض علم به غصبيّت طيب نفس مالك به تصرّف و اتلاف ( آن هم بدون تضمين مالى از سوى بايع ) موجود است و وى حق دارد تصرّف كند و اگر تصرّف كرد ضامن نيست .
قوله : و ممّا ذكرنا :
مادّهء نقض ديگر : مستشكل مىگويد : ما نحن فيه كه مشترىِ اصيل با علم و عمد ثمن را در اختيار فضولى گذاشته و او را بر ثمن مسلّط كرده همانند موردى است كه دو مالك اصلى با يكديگر معامله مىكنند و مشترى مىداند كه اين معامله فاسد و باطل است و واجد شروط صحّت نيست و معذلك ثمن را به بايع تسليم مىكند و در مقابل بايع را ضامن