مىكند به چيزى كه مىداند كه او ضامن نمىشود . يا بايع علم به فساد دارد و معذلك مثمن را به مشترى مىدهد و او را ضامن مىكند به چيزى كه او ضامن نمىشود و گويا اصلًا تضمينى نيست و مجاّناً تسليط كرده است . ولى معذلك كلّه فقهاء فتوى به ضمان دادهاند و فرمودهاند اگر ثمن در دست بايع تلف شد ضامن است ، اگر مثمن در دست مشترى تلف شد ضامن است حال همانطورى كه در اين موارد با اينكه حقيقتاً تضمينى نيست ولى حكم به ضمان شده است هكذا در ما نحن فيه هم حكم به ضمان بايع فضولى مىشود .
قوله : وجه الفساد :
مرحوم شيخ مىفرمايد : از جوابى كه در مادّهء نقض اوّل ذكر كرديم جواب اين مادّهء نقض هم داده مىشود و آن اينكه : قياس مع الفارق است زيرا در مورد بيع فاسد از طرف مالكهاى اصلى تضمين حقيقى وجود دارد و مشترى حقيقتاً بايع را ضامن به پرداخت مثمن مىكند و هكذا بايع ، چرا كه مضمون به ، مال واقعىِ خود ضامن است منتهى فساد عقد ، مانع از نفوذ و تأثير اين ضمانت و تضمين است در نظر شارع مقدس ، و وقتى شارع مقدّس اين ضمان خاص را ( كه ضمان به ثمن المسمّى است ) امضا نكرد اصل ضمان ( به قيمت واقعى و ثمن المثل ) از بين نمىرود و به حال خود باقى است به دليل قانون اقدام شخص ( بايع يا مشترى ) بر ضمان حقيقى و يا به دليل قانون يد كه طرف بر مال طرف ديگر يد و سلطه يافته بدون اينكه مجاّناً در اختيار او گذارده باشد يا به صورت امانت به او داده باشد . ولى اين حرفها در ما نحن فيه ( بيع فضولى با علم مشترى به فضوليت ) نيست و تضمين حقيقى در كار نيست و چنان كه مبسوطاً بيان شد تسليط مجاّنى است و هيچكدام از دو قانون اقدام و على اليد در اينجا جارى نيست . پس قياس مع الفارق است .
قوله : و حاصله :
اگر مىخواهيد ما نحن فيه را تشبيه كنيد ، به اين تشبيه كنيد كه دو نفر با يكديگر معامله مىكنند ولى مشترى به جاى اينكه پول را به فروشندهء واقعى بدهد به فرد ثالثى كه مىداند او اجنبى است و مالك نيست مىپردازد و او را بر اين پول مسلّط مىسازد و او هم در ثمن تصرف كرده و آن را اتلاف مىكند ، كه اگر مالك اصلى معامله را ردّ كرد مشترى حقّ مراجعه به شخص ثالث ندارد ، در بيع فضولى هم مطلب از اين قرار است .