معذلك ثمن را به فضولى مىدهد و بنا را بر ملكيّت او مىگذرد ، پس در حقيقت مشترى فضولى را بر عوض از جيب خود فضولى تضمين معاملى و الزام مبايعى نكرده بلكه بر عوض از جيب ديگرى تضمين كرده و اين موجب ضمانتِ او نمىشود و حقّا شبيه سه باب زير است و باطناً تسليط مجانّى است :
1 - باب هبهء فاسده كه صحيح آن ضمان آور نبود فاسدش هم كذلك .
2 - بيع بلا ثمن كه اگر صحيح بود ضمان آور نبود حالا كه فاسد است كذلك .
3 - باب اجارهء بلا اجرت كه اگر صحيح بود موجب ضمان نبود حالا هم كه فاسد است كذلك ، و امّا قانون اقدام : با جوابى كه از اشكال مستشكل داديم ، وضع اين قاعده هم روشن شد و آن اين كه : درست است كه فضولى اقدام بر ضمان كرده و به عهده گرفته كه متاع را بدهد ولى ضمان بر عهدهء خودش يا عين مال خودش بلكه بر متاع غير ، و مشترى هم از اين وضعيت خبر دارد ، پس در حقيقت نه مشترى او را ضامن كرده و نه او تضمين جدّى داده تا ضامن باشد ، آن اقدام بر ضمان كه اثر داشته باشد محقق نشده و آن كه محقق شده نسبت به مال غير است كه ربطى به فضولى ندارد و ضمان براى او نمىآورد و اثر ندارد ، س از اين راه هم نمىتوان حكم به ضمان او كرد .
( بعضاً قاعدهء اتلاف را هم عنوان كردهاند كه : من اتلف مال الغير فهوله ضامن ولى اين دليل اخص از مدعّا است : مدعّا مطلق تلف است چه قهرى چه عمدى و دليل مزبور خصوص تلف عمدى را شامل است . )
قوله : فان قلت :
حاصل سخن مرحوم شيخ اين شد كه تضمين حقيقى در كار نيست و اقدام بر ضمان نكرده بلكه تسليط مجانّى است و لذا اگر تلف شد ضامن نمىباشد ، مستشكل به اين مطلب اشكالى دارد :
مقدّمه : سابقاً در مسألهء سوّم از مسائل بيع فضولى ( كه فضولى مال مردم را براى خودش معامله مىكرد ) اشكالهائى مطرح بود يكى از اشكالها اين بود كه فضولى قصد معاوضهء حقيقى ندارد بلكه قصد معاوضهء صورى دارد ( زيرا معاوضهء حقيقى آن است كه مثمن از ملك هر كس خارج شد ثمن در ملك همان كس داخل شود نه اينكه ثمن به ملك ديگرى داخل شود . ) ولذا بيع فضولى باطل است . در جواب اشكال گفته آمد كه