دست غاصب موجود است و تلف نشده يا به ديگرى منتقل نشده مشترى حق دارد آن را باز پس گيرد و به ملك خويش عودت دهد ، حال بنابر فتواى گروه دوّم باز تا در دست غاصب است ملك او نشده و ملك مشترى است و مالك اصلى حق دارد معاملهء اولى را امضاء كند و ثمن را تملّك كند ، ولى بنابر فتواى گروه اوّل كار مشكل مىشود .
3 - معاملهء فضولى انجام شد ، سپس به غاصب داده شد و وى هم آن را اتلاف نمود و با آن متاعى خريد و پس از آن مالك اصلى مطّلع شد و معاملهء اوّلى را امضاء كرد ، در اين صورت هم به اجماع اصحاب ثمن ملك ، غاصب شده و به ديگرى منتقل كرده و متاعى را كه خريده مالك شده و دست مالك اصلى از ثمن كوتاه است ، آنگاه مورد و محلّى براى اجازهء عقد اوّل هم نمىماند ، زيرا مبيع اوّل يك ثمن شخصى بيشتر ندارد كه آن هم از آنِ غاصب نشده به مالك اصلى نخواهد رسيد ، ثمن ديگرى هم كه نيست پس امضاء بيع اوّل باعث مىشود كه معاملهء اوّلى بيع بلا ثمن شود كه چنين چيزى معقول نيست . پس بر مسلك نقل تأثير اجازه هم در صحّت عقد ثانى مبتلا به اشكال است و هم در صحّت عقد اوّل مشكل است .
قوله : و ما ذكره :
فخر الدين در ايضاح پس از آنكه اشكال را بر دو مبناى نقل و كشف مبتنى كرد و فرمود :
على النقل نفوذ اجازه اشكال دارد ، در ادامه فرمود : احتمال دارد كه حتى بر مسلك نقل هم حكم به نفوذ و تأثير اجازهء مالك نمائيم و بگوييم : وى مختار است كه عقد اوّل را اجازه كند يا عقد ثانى را و براى اين احتمال دو دليل هم آورد :
1 - حقّ مالك بر حقّ غاصب تقدّم دارد ( چون به اصل بيع او در ثمن حقّى پيدا كرده ولى غاصب با تسليط مشترى ذيحق گرديده است .
2 - جانب مالك را ترجيح دادن اولى است بر جانب غاصب زيرا غاصب به اشقّ احوال مؤاخذه مىشود و مالك به اجود احوال ، مرحوم شيخ از اين دو دليل هم جواب مىدهند :
( امّا از دليل ثانى : اين گونه اولويّتها پايه و اساسى ندارد . )
و امّا از دليل اوّل : ما قبول نداريم كه حق مالك بر حق غاصب مقدّم باشد ، بلكه قضيّه به عكس است و حقّ غاصب مقدّم است ، بيان مطلب : در اينجا سه چيز در طول