معنى است كه مبيع ملك مشترىِ اصيل شود و از ملك مالك اصلى خارج شود ولى چيزى در عوض به ملك وى داخل نشود ، چنين چيزى بيع بدون ثمن و عوض است كه نه عرفاً و نه شرعاً چنين معاملهاى نداريم و محال است داشته باشيم . پس اشكال به اصل معاملهء فضولى سرايت كرد و صحّت آن هم به سبب اجازه مورد مناقشه واقع شد .
قوله : و اقتصر :
مرحوم محقق ثانى در جامع المقاصد « 1 » همين بخش اخير از اشكال را كه در كلام شهيد بود آورده كه مسألهء سرايت باشد و فرموده : اصلًا با علم مشترى به غصبيّت ، صحّت اصل عقدِ فضولى مبتلا به اشكال است ( كه بيع بلا ثمن بود ) و نوبت به تتبّع نمىرسد ، و جواز تتبّع فرع بر صحّت عقد اوّل و قابل اجازه بودنِ آن است .
قوله : و المحكّى :
جناب فخر الدين در كتاب ايضاح « 2 » مسألهء جواز و عدم جواز تتبّع عقود را با علم مشترى به غصبيّت بايع ، بر مسألهء كاشفيّت و ناقليّت اجازه مبتنى كرده و چنين فرموده : اگر مشترىِ اصيل كه اقدام كرده و با بايع فضولى معامله كرده جاهل به غصبيّت بود و نمىدانست كه فروشنده غاصب است و خيال مىكرد وى مالك اصلى است لذا معامله كرد ، بعد هم فضولى با آن ثمن متاع ديگرى خريد و . . . در اين فرض مالك اصلى حقّ تتبّع دارد يعنى مختار است كه عقود متعدّدى را كه بر اصل مالِ او يا اعواض مال او منعقد شده دنبال كند و هر كدام را اصلح و پر سودتر يافت همان را اجازه كند . ( خلاصه : در فرض جهل به غصبيّت حكم جواز تتبّع معلوم است . ) و امّا اگر مشترى آگاه به غصبيّت بود و مىدانست كه بايع غاصب است و معذلك اقدام كرد ، مسأله بر قول به نقل و كشف در باب اجازه مبتنى مىشود :
اگر اجازه را ناقله بدانيم نوبت به تتبّع عقود نمىرسد زيرا كه از طرفى اصحاب و فقهاء اماميّه چنين فتوى دادهاند كه : اگر چنانچه مالك اصلى معامله را ردّ كرد و از مشترى متاع خود را باز پس گرفت ، وى حقّ ندارد به غاصب رجوع كرده و ثمنى را كه به او داده باز پس گيرد حتّى اگر ثمن در دستان غاصب موجود است و به ديگرى هم منتقل نكرده ،
هامش
( 1 ) . جامع المقاصد ، ج 4 ، ص 71 .
( 2 ) . ايضاح الفوائد ، ج 1 ، ص 417 .