2 - برخى از قريب العصرها ( محقّق تسترى « 1 » ) و به تبع ايشان بعض المعاصرين ( صاحب جواهر « 2 » ) فرمودهاند : حقّ مزبور از باب حق الخيار است و معاملهء مزبور بقائاً متزلزل است نه حدوثاً ، و دليل اين بعض هم قانون لاضرر است كه وى خبر نداشته كه مالك واقعى بوده و لذا فروخته و خود اين نوعى ضرر است ( شايد ضرر مالى باشد به اين معنى كه چون خيال مىكرد مال ديگرى است لذا ارزان فروخته و مغرور و مغبون شده و خيار غبن دارد ، و شايد ضرر غير مالى باشد كه ناگاهانه اقدام كرده و سلطنت خود را از بين برده است و اين نوعى ضرر است كه اعمّ از نقص در مال يا جان يا آبرو است . و از كلمات بعدى همين معنى مستفاد است . ) و به حكم نفى ضرر ، چنين ضررى مرتفع شده و جبران آن به اختيار فسخ و امضاء است .
مرحوم شيخ مىفرمايد : اين نظريّه صحيح نيست زيرا حق الخيار فرع بر انتقال ملك به طرف است ( البته بنابر مشهور نه بر مسلك شيخ طوسى كه تا مدّت خيار منقضى نشود قائل به ملك نيست ) و در تعريف حق الخيار گفتهاند : ملكِ فسخِ عقد و ازالهء بقاء آنست ، پس بايد عقدى محقق شده باشد و ملكيتى آمده باشد و ما از بقاء و استمرار آن جلوگيرى كنيم ، و مكرّر دانستيم كه انتقال هم در گرو طيب نفس است و در ما نحن فيه طيب نفس معتبر ( از مالك به عنوان مال خودش ) نبوده تا انتقالى حاصل شود ، پس حدوثاً متزلزل است .
و امّا مسألهء لاضرر كه آورديد : ضررى كه در ما نحن فيه مطرح است ضرر مالى نيست كه مربوط به عوض يا معوض باشد ( يعنى مثلًا مبيع معيوبى را خريده و حكم به لزوم موجب ضرر است و به حكم لا ضرر دفع مىشود ، يا جنسى را گران خريده و مشترى مغبون شده يا ارزان فروخته و بايع مغبون شده و حكم به لزوم موجب ضرر است و با قانون نفى ضرر مرتفع و مندفع مىشود . ) بلكه ضرر مربوط به جهالت است منتهى جهل به انتقال دو گونه است : گاهى جاهل به اصل انتقال است و اساساً روحش
هامش
( 1 ) . مقابس الانوار ، ص 137 .
( 2 ) . جواهر الكلام ، ج 22 ، ص 298 .