باشم و در يك جمله تراضىِ مالكى و طيب نفس مالك بما هو مالك معتبر است ، آنگاه در ايقاعات چون قابليّت لحوق اجازه و رضايت را ندارد و از اوّلِ امر يا صحيح و لازم هستند و يا فاسد و باطل ، بايد طيب نفس مزبور از اوّل و مقارنِ انشاء باشد ولى عقود چون قابليّت مزبور را دارند و لازم نيست كه طيب نفس مالك در عقود ، مقارن با عقد باشد لذا قابليّت دارند كه اوّل اصل عقد و انشاء تمليكِ مال معيّن به شخص معيّن واقع شود و بعداً اجازهء مالك به عنوان مالك به آن ملحق شود و بدين وسيله صحيح و لازم شوند .
با حفظ اين مقدّمه مىگوييم : بر هيمن اساس ( كه طيب نفس مالك به مال خودش به عنوان اينكه مال خودش است و اين معنى محرز است بايد باشد نه يك طيب نفسى به يك نقل مالى كه تصادفاً مال خودش بوده ) در سه فرع قبلى حكم به بطلان عتق و طلاق و حرمت تصرّف نموديم ، و اينك فرع چهارم را طرح مىكنيم : اگر غاصبى عبد كسى را غصب كرده و به مالك اصلىِ عبد مىگويد : اين عبد من است و آن را از طرف خودتان آزاد كنيد ( منظور اين است كه اوّل به وكالت از من ، عبد را به خودتان تمليك كند و سپس آن را براى خودتان آزاد كنيد ، چون لا عتق الّا فى ملكٍ ) مالك هم بىخبر از جريان ، قبول كرده و عبد مزبور را آزاد مىكند و بعد از آزاد كردن معلوم مىشود كه عبد واقعىِ خودش بوده و عبد خود را آزاد كرده بود آيا چنين عتقى نافذ و صحيح و مؤثر است ؟
شيخ اعظم مىفرمايد : اقوى به نظر ما عدم نفوذ است ( به همان دليل كه بايد طيب نفس مالكى باشد و وى به عنوان اينكه عبد خودش هست راضى به عتق باشد و به اين عنوان راضى نبوده و بعد از علم و اطلاع هم قابلِ لحوقِ اجازه و رضايت نيست . ) و در اين حكم با گروهى موافق هستيم :
1 - علّامه در تحرير « 1 » 2 - شهيد در حواشى « 2 » 3 - محقّق ثانى در جامع المقاصد « 3 » ضمناً محقق ثانى در ما نحن فيه ( بيع مال واقعىِ
هامش
( 1 ) 1 . تحرير ، ج 2 ، ص 141 .
( 2 ) . به نقل محقق ثانى در جامع المقاصد ، ج 6 ، ص 233 .
( 3 ) . جامع المقاصد ، ج 6 ، ص 233 .