بلكه نيازى به اذن قبلى هم نيست ، و بالاتر از اذن است تاچه رسد به اجازه ، و دليل اولويّت آن است كه خود مالك واقعى فاعل مباشر بوده و مستقيماً عقد را انشاء كرده نه اين كه به ديگرى اذن در بيع دهد و وكيل بگيرد ، يا بيع فضولىِ ديگرى را اجازه كند .
2 - و يا قصد مزبور كافى نيست و موجب حصول قصد نقل به مال خودش نمىشود و جاى آن را نمىگيرد در اين صورت بايد از اساس حكم به بطلان كرد ، چون وى نقل مال معيّن را قصد كرده و قصد مزبور هم فايدهاى ندارد ، قصد مال خودش هم نكرده ، عقود هم كه تابع قصود است ، پس وجهى براى صحّت نيست . ( جواب اين دليل بعداً خواهد آمد . ) پس در هر صورت نيازى به اجازهء لاحق نيست .
قوله : و لكن الاقوى :
گروه دوّم براى اثبات مدعّاى خود دلائلى دارند :
دليل اوّل : محقّق ثانى فرموده « 1 » : بايع در هنگام انشاء بيع قصد نقلِ فعلى و حالى ندارد و منظورش اين نيست كه به مجرّد انشاء ، نقل و انتقال محقق شود ، و مبيع ملك مشترى شود ، زيرا خودش هم معتقد است كه مالك نيست و مبيع ملك غير است و تا غير راضى نشود معامله درست نمىشود پس از خود او هم بپرسيم كه منظور نقل فعلى و به مجرّد انشاء است ؟ در جواب خواهد گفت ، هرگز ! آرى قصد نقل مع الاجازه را دارد يعنى مقصودش اين است كه پس از ضميه شدن اجازه نقل و انتقال بيايد و معامله اثر دار شود ، پس ، از آغاز قصد خاصّ يعنى قصد تملك بعد از اجازه مطرح بوده و در انشاء لحاظ شده و عقود هم تابع قصود است ، پس بايد اجازه بيايد تا صحيح باشد و گرنه از قصد تخلّف شده است .
قوله : الّا ان يقال :
دليل مزبور قابل قبول نيست و به دو بيان رّد شده :
بيان اوّل از خود محقّق ثانى است كه فرموده : قصد اصل بيع كفايت مىكند .
مرحوم شيخ در توضيح اين جمله مىفرمايد : آن كه قوام معامله به آن است و در اصل انشاء و عقد دخيل است همين قصد اصل نقل و تملك است ، و امّا اين كه آيا به
هامش
( 1 ) . جامع المقاصد ، ج 4 ، ص 76 .