وقف يا هبه كند . با حفظ اين مطلب ، در ما نحن فيه مىگوييم : اگر فضولى مالى از اموال و املاكِ مريض كذائى را فروخت ، و وى مىخواهد در حال مرض موت آن را اجازه كند ( كه تصرّف منجّز است ) ضمناً مال مزبور بيش از ثلث دارائى او است . در اينجا اگر منجّزات او مطلقاً نافذ باشد ، وى جايز التصرّف است و اجازهاش نافذ و صحيح است ، ولى اگر مثل وصاياى او باشد ، وى نسبت به مازاد بر ثلث جايز التصرّف نيست و اجازهاش نافذ نيست .
امر دوّم : ( به قول مرحوم شهيدى : از نظر ترتيب طبيعى امر ثانى بايد پيش ازامر اوّل ذكر مىشد ، چرا كه موصوف پيش از وصف است و در امر ثانى راجع به اصل وجود موصوف و موضوع يعنى مُجيز گفتگو مىشود در حالى كه در امر اوّل راجع به وصفى از اوصاف او و حكمى از احكام او يعنى جواز تصرّف بحث مىشد ، و ثبوت شيئىٍ لشئىٍ فرعٌ لثبوت المثبت له . ولى مرحوم شيخ اين ترتيب را مراعات نكرده « 1 » ) حال امر ثانى دراينباره است كه : آيا در صحّت عقد فضولى شرط است كه مُجيز و اجازه كننده در حال عقد فضولى موجود باشد ؟ يا وجود در اين حال لازم نيست و همان وجود حين الاجازه كافى است ؟
ثمرهء بحث : اگر فضولى بدون مراعات مصلحت مال يتيم را فروخت ، الان در حال عقد مجيزى وجود ندارد ، زيرا نه خود يتيم به سنّ بلوغ رسيده تا اجازهاش نافذ باشد و نه ولّىِ او فعلًا حقّ اجازه دارد و مجيز است زيرا كه تصرّف ولّى هم در اموال طفل ( كه اجازه هم نوعى تصرف مالى است ) بايد با ملاحظه مصلحت باشد و الّا جايز نيست .
حال اگر وجود مجيز در حال عقد شرط باشد ، در معاملهء مزبور مجيزى در حال عقد وجود ندارد پس بايد آن معامله باطل باشد و اجازهء بعد از بلوغ يا اجازهء ولى پس از حدوث مصلحت هم مفيد نباشد . ولى اگر وجود مجيز در حال عقد شرط نباشد و در حال اجازه كافى باشد بايد گفت : پس از بلوغ اگر خود يتيم اجازه كند صحيح است يا پس از عقد و در حال اجازهء ولى اگر معاملهء مزبور واجد مصلحت شده باشد باز اجازهء ولى نافع است . حال در مسأله دو قول وجود دارد :
1 - عدّاى وجود مُجيز را در حال عقد شرط مىدانند و مختار علّامه در قواعد « 2 » همين است .
هامش
( 1 ) . هداية الطالب ، ص 296 .
( 2 ) . قواعد ، ج 1 ، ص 124