قوله : و لذا :
شاهد بر فرق مزبور ميان جزء و شرط اينست كه : بطلان جزء ( مثل شراب به ضميمه سركه كه نسبت به شراب باطل است ) موجب بطلان كلّ نمىشود . ولى بطلان شرط موجب بطلان مشروط مىشود ( البته اگر شرط فاسد مفسد عقد باشد ، كه مبسوطاً در باب شروط از خيارات خواهد آمد ) .
و امّا صورت چهارم : اگر مطلب به عكس صورت قبل شد يعنى معاملهء فضولى بىقيد و شرط واقع شده بود ولى اجازه با قيد و شرط بود ، آيا اين اجازه صحيح و مؤثر است يا باطل ؟ سه وجه وجود دارد :
1 - اجازه با همان شرط ضمنى هر دو صحيح هستند البته منوط بر اينكه مشترىِ اصيل هم اين شرط مالك را قبول كند . آنگاه ما نحن فيه نظير آنجائى است كه ايجابِ مالك اصلى بدون شرط انشاء شده ولى قبولِ قابل قيدى بدنبال دارد و مشترى گفته :
قبلتُ با فلان شرط .
2 - اجازه بدون شرط مزبور صحيح است ، زيرا هر شرطى كه وجوب وفاى ندارد و مشمول : المؤمنون عند شروطهم نيست ، اگر شرطى در ضمن عقد باشد ارزش دارد ، يعنى بدنبال ايجاب ذكر شود تا قبول هم به آن برگردد ، يا اگر بدنبال قبولِ مشترى مىآيد ، بايد قبول مقدّم بر ايجاب ذكر شود ، امّا اينكه بدنبال قبول بيايد و قبول هم متأخر از ايجاب باشد ، وجوب وفا ندارد . پس شرط فاسد است ولى مشروط و اجازه و معامله باطل نيست .
3 - كلًاّ چنين اجازهاى باطل و لغو است زيرا وقتى شرط آن لغو و بىفايده بود ، مشروط به اين شرط هم لغو و باطل خواهد بود . چون مجموع شرط و مشروط و قيد و مقيّد يك التزام بيشتر نيست و يك التزام يا هست يا نيست و تبعيض بردار نيست كه قسمتى از آن باشد و قسمتى نباشد .
مرحوم شيخ مىفرمايد : همين وجه اخير قويتر است . و ما اين را اختيار مىكنيم .
( مرحوم شهيدى در حاشيه فرموده : اين با مبناى شيخ در باب شروط نمىسازد ، زيرا ايشان در آن باب شرط فاسد را مفسد ندانسته ولى در ما نحن فيه از تقويتى كه كرد استفاده مىشود كه مىخواهند شرط فاسد را مفسد بدانند « 1 » ) .
هامش
( 1 ) . هداية الطالب ، ص 296